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证据法学论丛(第一卷)(三)
发布时间:2013/9/29 14:38:00

刑事证据法的程序向度

——对达玛斯卡“证据法支柱性要素”的解读

 

李冉毅*

 

《漂移的证据法》(译文版)虽然仅有14万字的信息含量,却凝聚了达玛斯卡教授多年的研究心血,或许其已成为他毕生最具代表性的著作,乃至整个证据法学界的经典论著之一。当细细回顾此书的主要观点,提炼其中的分析与论证思路,就无不折服于达玛斯卡教授宏大的研究视野和浩瀚深邃的法学智慧。尽管书中某些观点颇有争议进而引致不少反驳,但不可否认的是,达玛斯卡从宏观层面上把握英美证据法的独特眼光,以及从微观层面条分缕析的剖析其背后支柱性要素的研究进路,的确给人以耳目一新的感觉。在本书所涵盖的所有思想中,我对其关于影响证据法则生成与运用的“程序性土壤”的分析尤为关注。基于书中的分析,本文尝试对支撑证据法背后的刑事程序设计再作一番考察。在我国证据法研究不断深入的情况下,复杂而精密的英美法系证据规则,还是附属于刑事诉讼立法的大陆法系证据规定,抑或还有其它较为合适的方法,到底谁更适应我

国证据法发展之趋势,不仅是本书带给我国学者的反思,也是我国法学界应当探寻的课题。

 

一、达氏证据法“漂移”思想的轨迹

 

达玛斯卡写作《漂移的证据法》的最初动因,源于他一次关于普通法系证据法特点的讲演。当他准备将讲稿整理成论文时,却发现英美法系独特的事实认定方式背后隐藏着诸多原因尚待去探讨,于是便将其放置于程序法的大环境中去思考其特征独特之缘由。

  以大陆证据法为参照点,英美证据法有三个典型特征:证据规则的复杂性、对事实认定者所闻所见的证据材料进行预先的筛选以及对证据分析进行架构的渴望。特征之一证据规则为何复杂,不仅表现在英美证据规则数量较多并且结构纵横交错,有序性程度较低,同时还因为法律为事实认定活动所规定的方法与一般社会实践中采用的事实调查方法相差甚远,技术性特征较强。特征之二预防性取向,此乃证据排除规则发挥效用的目的之一,不过相比于同大陆证据法共有的排除规则,当考察对有证明力之信息的排除是因为它可能被误用的问题时,才真正是英美证据法的特殊之处。特征之三规范证据的分析构架,在于专业的法官对非专业事实裁定者裁决的影响,譬如通过补强证据规则限制陪审团评议的自由:在没有法律所要求之确证的情况下,无论某证据有多大的说服力,事实裁决者也不应当认为该事实已经被证明。

  达玛斯卡之所以认为英美证据法会有以上三个特点,是因为存在影响英美证据制度的三根程序性支柱:原型审判法庭、集中型诉讼程序以及对抗制诉讼制度。以刑事诉讼程序为观察摹本,这些支柱都与大陆法系刑事程序设计存在着一定程度上的区别。在英美原型审判法庭之中,非专业事实裁判者即陪审团负责认定案件的事实,专业法官负责法律适用,因此出现了正式裁判中的法庭二分式结构,证据争议的裁决者和事实认定者几乎做到截然分开。而在大陆法一元审判法庭,法官既要负责证据审,又要负责事实审,是合一的。支柱之二的集中型诉讼程序,与大陆法系分段式审判有着大相迳庭的特征,其主要体现于审判中心模式,当然这种特征也内含于陪审制的要求之中。为便于陪审团进行事实认定,当庭诉辩式的程序显然更加符合陪审团审判的内在要求,因此也孕育出异于分段式审判的证据法则和惯例。关于对抗制,达玛斯卡指的是一种裁判制度,其程序活动由当事人控制,而裁判者则基本上保持被动。这意味着被证明之事实将由当事人及其律师决定,用以证明之证据也是由当事人及其律师寻找并提交给法庭。也就是说,在刑事诉讼中,采用对抗制诉讼制度的国家将检控方也视作类似于民事审判中当事人的角色,事实的发现过程需要控辩双方共同推进,这与大陆法系传统的职权主义审判模式有着较为明显的区别。由于纯粹的对抗制致使当事人控制程序之特征可能带与事实认定的负面影响,英美法系的程序安排者同时也设计出别于大陆法系的证据规则,以减少对抗制可能对事实认定所带来的弊端。

  在论述过英美证据法三大独特特征以及起支撑作用的三大程序性支柱后,达玛斯卡教授转而进入证据制度行将转变的讨论之中。他认为,侵蚀这三大支柱中的任何一个,英美证据法上最具特色之可采性规则的理论基础都会被严重削弱。然而,对三大支柱的侵蚀已经成为二十世纪的重要趋势。同时,作者提出了较为合理且中肯的理由解释了为什么陪审团走向衰落、审判中心模式开始让位以及当事人对诉讼活动的控制受到挑战,至此,本书所表达的思想达到高潮,这也解释了证据法为何“漂移”。最后,达玛斯卡教授对英美证据法的未来进行了展望。他提到,事实认定的科学化会逐渐取代传统的依靠证人的事实认定方法,而这一发展会影响到英美司法的制度框架,促使证据法的三大传统支柱进一步瓦解。当提到大陆法系的事实认定机制是否就此登台时,达玛斯卡予以否认,毕竟英美法系国家与大陆法系国家有着不同的制度基础和政治传统。因而,“普通法证据法正在崩塌的支柱,最有可能经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代”。换言之,英美证据法的发展方向,还是得从普通法传统法律文化背景出发,以其自身程序发展的需要为归宿,才可寻找到答案。

达玛斯卡的著述无不围绕着支撑英美证据法三大特征的三大程序性支柱,并据支柱的变化的趋势预测了证据法的未来,可见他对影响证据法则的诉讼制度予以的重视程度。达玛斯卡通过对两大法系的证据制度及其运作的诉讼制度性背景的比较,初步勾勒出证据制度与其程序土壤那种仍然较为模糊的关系。我以此书的基本观点出发,重新归纳了与证据法则生成和运用有着密切关系的三类程序范畴,即审判的法庭结构、诉讼中心模式和审判构造,并在后文对它们相互之间的影响作简要讨论,试图厘清这道模糊的关系。

  

二、证据排除规则与审判的法庭结构

 

关于审判阶段的法庭结构,根据是否存在不同法官间的职能分工,可将其区分为二分式审判法庭和一元审判法庭。以实行重罪陪审团审理制度的英美法系为样本,审判法庭被明显的分之为非专业和专业两个部分,此时,审判的功能得以分化,当职业法官和非职业法官共同工作的时候,他们的任务被严格界分。一言以蔽之,在英美二分式审判法庭中,非专业的陪审团负责事实认定,而专业法官负责证据的准入审查和法律适用,两者各司其职,共同完成对案件事实的判定。英美的事实认定模式取决于法庭结构的这种分化,因此催生了相应的为之服务的证据规则。英美证据法的发展目的之一在于弥补非专业人士裁决存在的弊端。相比于专业法官,“陪审员在准确把握流入庭审的信息方面有所欠缺,易于受到感情因素的影响,再加上他们无需对事实认定的过程作出详细的解释,所以,英美法倾向于集中解决与提交给事实认定者的证据有关的问题”。为了部分地影响非专业事实裁定者的裁决,证据法则便开始衍生。例如,传闻证据在英美法上之所以会被排除,是考虑到陪审团容易被传闻证据所搅乱,传闻证据使他们不将注意力集中在真正有用的证据上,而分散其注意力,导致错误的事实认定。正因为非专业人士裁判存在弊端,专业法官才有组织陪审团评议的必要,并对其作出指示。在美国刑事诉讼中,对陪审团审判的案件,法官应当在陪审团退席评议之前,对陪审团予以指示。指示的内容是陪审团的裁决权限、在作出裁决时需要运用到的法律知识等。分析至此,似乎发现促使英美证据规则生成的关键性要素非法庭的二分式结构,而是存在其中的陪审制。相应的证据排除规则也就是为了保证传达给陪审团的信息的质量和数量,以使其做出最合理的判断。

在实行一元模式的审判法庭中,法官既需要解决证据证明能力的问题,又要对案件事实进行认定。此时法官就很有可能受到所接触到的信息的影响,无论这些信息是否被允许作为认定事实的依据。为了规制法官的自由裁量权,一元法庭的事实认定者需要对他们作出的判决给出合理的解释。书中也指出,在大陆法系,审判法官不仅有义务明确法庭已经认定的事实,而且还有义务阐明支持每一个调查结论的各项证据以及从这些证据导向特定事实的推理环节。既然如此,我们可以暂且得出这样一个假设:在事实认定的正当性方面,二分式法庭中专业法官裁断证据和非专业法官认定事实的方式大抵可以等同于一元法庭中专业法官对证据能力的判断和事实的认定的同时,也给出合理解释的方式。若真如此,法官合理的解释就可以替代二分式法庭对于无证据能力之证据的隔离功能。但一元法庭的专业法官能否通过自身努力进行弥补,这仍然是个值得怀疑的问题。如达玛斯卡所言,对于任何敦促法官尽可能将不为法律所许的证据信息从其判决考量过程之中排除出去的做法,都不可避免地与大陆法系关于自由心证原则的理解发生冲突,面对这一冲突,向证据排除规则屈服的事实裁判者,甚至会被迫作出与其内心确信相背离的判决。然而,事实裁判者往往不甘剔除自己内心的真实想法,  即使是被法律否定的证据信息,倘若对案件事实的认定具有“实质证明力”,其仍将对事实裁判者的事实建构思维产生不可估量的影响。尽管判决书的解释说理在一定程度上能够限制法官的心证进路,但是他们仍可以通过其它方式在不提及这些证据信息的情况下使判决与“真正”事实相协调,“排除证据只不过是为法庭论证判决增加困难”。既然强调判决说理的一元模式国家尚不能保证事实裁判者不受排除证据的影响,那与其有着相同法庭结构的我国刑事诉讼中,在“认证不明理由,判决含糊其词”的情况下,证据的排除效果可见一斑。

在英美证据法中,不能忽视陪审制对创制证据排除规则的作用力,包括排除规则在内的许多证据规则都是以指导和规范陪审团认知能力的欠缺为出发点的。但是,只有先将陪审制的影响放置一边,才能进一步讨论清楚法庭结构对证据规则的影响。达玛斯卡指出,无论是哪些因素促成了证据排除规则在英美事实认定模式中的重要地位,使该规则得以有效实施的却是分化的审判法庭。诚然,“在二元法庭,法官可以通过预审,裁定将不可采纳的信息阻挡在事实认定者的门外,使不可采但其他方面却可信的证据不在事实认定者的头脑中留下任何印记,相反,在一元法庭,虽然同样是由个体来决定证据的可采性和证据应有的证明力,但无法避免被禁止但又有说服力的信息的污染:它总是要对裁决者的思想产生影响”。以刑事诉讼中的非法证据排除规则为例,其产生并不是因为非法证据本身不具有证明力或是容易给事实裁判者带来误导,而是在刑事法治不断发展的今天,刑事诉讼禁止不计代价、不问是非、不择手段的发现真实。可见,非法证据排除规则的产生与审判的法庭结构并无多大关系,它的诞生更多的是一种价值抉择。反过来,非法证据排除规则若要贯彻实施,达到非法证据信息与事实认定过程彻底隔离的目的,却要依赖于二分化的法庭结构。这一点在美国刑事审判中得到体现,专业法官通过审前动议的方式将非法证据排除在庭审之前,使得陪审团无法知晓非法证据的内容,如此可确保陪审团较为正当和合理的认定事实。然而,如果不将审理案件事实的法官与非法证据的内容隔离,就会产生这样一个后果,由于法官已接触到非法证据的内容,在其心中已经形成一种不利于被告人的概念,一种预断。此时,在同等情况下,与非法证据内容能相互印证的证据无形中增加了被可采信的可能,被排除使用的非法证据间接地发挥了证明案件事实的效用,这与非法证据排除规则的初衷又相违背。

在我国,有不少学者主张调查证据是否合法的审判组织应当与审判案件的主体分开,如果合一,“即使庭前取得的供述被合议庭依法排除,但是,由于裁决者已经接触并知晓了非法证据的内容,受‘首因印象’的影响,这些承认有罪的材料不可避免的影响裁判者的心证。”主张建立庭前法官排除机制的学者认为“法官在审判中尽管对证据的合法性产生了合理怀疑,但以不适用排除规则予以排除,只是作为从轻处罚的一个心理依据,判决书中更是无从体现,导致非法证据排除规则的虚置。在庭前程序中由于不涉及对被告人的实体裁决,非法证据问题即可以通过专门的程序性裁判得以解决,避免了混同于实体审理的尴尬。”换句话说,倘若建立庭前程序或是专门解决证据准入资格的程序,将证据合法性审查主体与实体事实审查主体分离,进而可以避免事实认定受不可采信息的“污染”,在这种环境下,起初建立的证据排除规则便能最大程度发挥功效。所以,我们可以得出一个初步的结论:尽管英美法系的证据排除规则是因为其审判的法庭结构(陪审制)而生,但是纵观世界各国,证据排除规则的产生并不必然与法庭结构相联系。然而,可以明确的是,相关证据的彻底排除的确需要二分式的法庭结构为之保驾护航,由此看来,将法官职能予以分化的二分式法庭结构渐已成为因证据排除规则而呼之欲出的模式。

 

三、审判中心模式对证据法的要求

 

审判中心主义,即审判(尤其是第一审法庭审判)是决定国家对于特定个人有无刑罚权以及刑罚权范围的最重要阶段,未经审判,任何人不得被认为是罪犯,更不能承担罪犯的待遇。审判中心模式,也就是以审判为整个诉讼程序的中心,其它阶段都只能作为审判的基础和前提。将审判特别是一审庭审作为刑事诉讼的核心阶段,是现代法治国家普遍追求和形塑的程序模式。但是,在不同的国家,对于审判中心这一概念有着不尽相同的诠释。

在诉讼呈竞技化态势的英美法系,审判理所当然被视作刑事诉讼程序中最为重要的阶段。相比于“片段式模式”的大陆法系,英美法系审判中心的形成有着得天独厚的天生优势,可谓“自然型”审判中心模式。其中,陪审团制度、集中型诉讼程序以及对抗制诉讼制度这三大支柱共同铸就了审判当之无愧的中心地位。集中型审判是英美审判中心的显著特征,它的形成与陪审团的使用有着密切的联系,“业余裁判者都有其他事务,倘若审判分为一个个独立的阶段,则很难在开庭时将他们召集起来”。考虑到审判组织的特殊性,英美的程序设计也为之调整,当然,对于陪审员来说,集中进行事实认定也是利大于弊,在同一时间段内接触相关的案件信息更利于形成合理的心证。另外,对抗制诉讼制度使得英美的审判阶段衍变的愈来愈激烈,只有在这里,诉辩双方才能各展所能、各显所通,所有的事实和法律问题在这里得到持续而迅速的解决。特别是在陪审团参与的刑事审判中,事实认定被限定为一次,可见这个时刻的重要性。由于英美审判中心生成的天然性,它对证据制度的要求也就顺其自然的服务于集中型审判,书中确切的指出了三个特征:其一,集中型审判会限制证据总量,强调证据的准入资格。这是考虑到裁判者在短时间内接受信息的有限度以及信息可能产生的误导,比如传闻证据,集中型审判没有足够的时间去确认其真实性。其二,强调对延迟提交证据的制裁,这种措施主要适用于民事裁判中,在尽量追求事实真相的刑事裁判中还是有所放宽,但如果是明显拖延审理时间,同样会受到制裁。其三,裁判是根据“新”证据作出,也就是说证据事先未受到事实认定者的审查,保证裁判者不会产生预断,从而确保审判实质效能。显而易见,以上制度都是为了确保事实认定的集中性、持续性和正当性。

当把讨论的视角转向英美法系外的国家时,就可以英美审判中心模式为出发点来作观察。相对于英美国家可谓自然形成的审判中心,大陆法系国家更多的是将审判中心提作自己所孜孜不倦追求的理想诉讼中心模式。因为在那里,事实的认定和法律的适用需要一个循序渐进的过程,每一个阶段都有其自身的意义,审判只是其中的一个部分,尽管它被定义为最高潮的部分。两者为何不同,究其原因,可以从达玛斯卡教授另一本书中去寻找答案。达玛斯卡将欧陆传统法律程序归纳为“科层型”程序,英美则为“协作型”程序,进而从两者法律文化传统和司法体制特征出发去寻找程序特征各异的答案。“科层式程序的独特之处在于其结构被设计为一系列前后相继的步骤,这些程序步骤渐次在镶嵌于上下链条中的官员们面前展开。初审判决并不是一个焦点,其重要性不足以使先前和此后的决策黯然失色。案件的卷宗是整个程序的神经中枢,整合着各个层次的决策。如果一个案件从一个步骤转向下一个步骤的过程中发生了信息组个或丢失的情况,导致主持后一个步骤的官员无法读取前一步骤留下的书面记录,整个科层式程序都会失去方向。”“科层式”程序使得卷宗显得尤为重要,之前分段进行的取证活动必须被收集在一起,为一审开庭裁判作准备,尔后又需被保存起来以备后续审查,这样无法体现出审判对于取证查证乃至最终敲定事实的核心地位。而前述英美“协作型”程序,“司法权利组织的结构被安排为一个单一的未分化的层面,其中就不会存在专门负责预先收集甄别和保存程序材料的法庭官员,也不会存在初审判决已经作出后主持进一步审查程序的高级官员。一种基本上均匀分布的单层权力推动着以被推定为最终裁判者的初审法官为中心的审判程序。”简而言之,我们可以通过透过英美法系的审判观察到它的整个程序,审判自然就成为它的核心。

那些带有“科层型”风格的国家,尽管不像“协作型”程序那样将审判中心奉为圭臬,但他们程序发展之目的却是殊途同归,就是尽可能强调审判尤其是一审庭审乃事实认定的中心。为此,“大陆法系国家已努力逐段重新设计程序,试图将传统的最后庭审阶段升级为事实认定活动的高潮——至少刑事案件是如此”。之所以会有这样的归宿,一方面因为审判自身拥有发现事实真相最合理的机制,另一方面,也需要通过形塑审判中心来防止通过其它途径取代司法裁决成为决定案件事实的方式,常常提及的“侦查中心主义”“侦查决定论”便是这种方式的写照。与大陆法系有着亲缘性的我国刑事诉讼,侦查几乎起到决定性的作用,“极低的不起诉率和无罪判决率显示,在侦查终结环节,案件的最终命运几乎被确定,我国刑事诉讼实质上是一种‘侦查决定型’刑事诉讼,即侦查程序取代审判程序成为刑事诉讼至关重要的环节,案件至侦查终结后命运几乎不可逆转。”在以侦查为中心的程序中,审判成为了对侦查案卷事实的追认环节,控辩无法得到平衡,被告权利缺乏保障,在更多复杂因素的影响下,侦查决定型诉讼甚至成为滋生错案的温床。因此,在审判核心地位欠缺的国家,刑事程序的设计更多会刻意致力于如何将其建设为事实认定的中心环节,与之相适应证据制度也就成为搭建审判中心平台的工具和材料,审判中心在法庭审判程序以及证据法则方面得到最明显的体现。

当司法目标确定为构建以法庭审理为中心的程序模式后,严格的证据规则便成了贯彻其付诸实效的最有力保障。“证据法的规则与规范是以法庭为中心确立的。因为法庭审判时运用证据判定事实的活动,应当是诉讼的中心,也是证据法规范发挥实体决定效用的关键环节。”至此,我们可以参照英美法系因“天然”审判中心模式推演出的证据规则,将其运用至塑造“后天型”审判中心模式的制度构筑之中。首先,审判中应贯彻直接言辞原则,这和传闻证据法则有异曲同工之处,强调当庭质证,任何证据都要在法庭上得到调查核实,以阻断侦诉案卷的优先证明力。任何审前取证查证及认证的过程都需要在法庭上重新演绎,而非当然成为结论。其次,确立并完善非法证据排除规则,在审判中贯彻非法证据排除规则,其意义不仅仅在于保障被告人的合法权益,维护正当程序,更重要是通过对侦查所得证据的审查进而对审前诉讼行为效力作出评定,以凸显审判的核心地位,特别是在未建立强制侦查司法审查制度的国家,排除非法证据显得格外重要。最后,建立并完善证人出庭作证制度,只有保证关键证人出庭作证,才能从根本上确保当事人及其律师对质权的实现,同时也使直接言辞原则得以贯彻。

正如达玛斯卡教授所言,不同国家风格迥异的程序特征看似只是制度上的差异,技术上的变动,实际上却与某一特定国家司法模式所植根于其中的文化和制度背景戚戚相关。英美审判中心的诞生与它们司法体制和法律文化密不可分,与生俱来,无需修饰。而其他“科层式”国家尽管同样尊崇审判中心主义,却因为本身政治制度和文化观念的差异而有所差距。诚然,塑造审判中心模式离不开完善且科学的证据规范,但其只是必要而非充分条件,更多还需司法体制的改革各项制度的跟进和法治观念的深入。

 

审判构造对事实认定的影响

 

以审判中法官的权力行使方式及其与当事人各方的诉讼关系为标准,可将审判的基本构造分为当事人主义和职权主义。当事人主义,又称诉讼的对抗制,这种审判方式强调双方当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用,审判活动依据控诉方和被告方的主张和举证进行,而审判机关则处于居中公断的地位。对抗式审判中,裁判者基本保持被动,由当事人及其律师决定提交法庭裁决的事实和证据。职权主义,也称审问制,则更强调法官积极发现案件事实真相的作用。值得注意的是,这里所讨论的只是审判的基本结构,并不意味着对整个刑事诉讼构造作明确界分。无论是传统的当事人主义模式国家还是职权主义模式国家,对抗和审问只是色彩浓厚程度,主次地位不同而已,而并非它的全部元素。除了程序控制上的差异外,两种审判构造的事实调查目的也有所不同。英美法系诉讼考虑的终极目标是公正的解决争端。“在此终极目标的框架内,区分刑事诉讼和民事之各自特定目标的意图就少见了。当还要欲加以区分时,刑事诉讼通常也就被认为是致力于保护与国家相冲突个人权利,而民事诉讼则是为了实现公正”。在英美法系,刑事审判和民事审判都是解决争端的一种方式,只是两者解决争端的基础不同。而在大陆法系,民事审判和刑事审判的目标截然分离。刑事审判会反映国家应对犯罪的政策,犯罪者与作为“当事人”的国家之间并没有实际冲突,其更多的只是保护公共秩序,“结果是,在大陆法系,被视作理所当然的是,刑事裁判不必涉及争议事项的解决;同样被视作理所当然的是,事实调查目标较民事诉讼解决纠纷的目标相比,需要更为关注信息的完整性”。在大陆法系审判中,法院对于事实认定不受当事人意思表示的拘束,务期发现真正的真实,追求的是实质真实发现主义。而英美国家则相反,更多讲究的是形式真实发现原则,审判范围受当事人意思而定。两种审判构造不同的程序控制方式和事实调查目的造成的事实认定模式各具特色。

如果把事实的发现看作对真理的追求,那么不同的审判构造便可以相似的路径追求真相。但由于人类认识的局限性和证明资源的有限性,完整的发现历史的真相是不可能的。因此,事实的认定在诸多主客观因素影响之下展开,相异的认定环境势必会关涉到认定的过程和结论。“因为在有关事实认定的理念和态度中,不被其程序环境之变化所触动而且不受程序生态之‘污染’者确属罕见”。达玛斯卡教授认为,证明过程中控制权的分配对证据的各种活动有着特别的影响力,按照他的思路,对抗式的审判构造(当事人控制的事实认定模式)和审问式的审判构造(职权化的事实认定模式)在事实认定方面的区别主要可以归纳为以下几点:

区别之一,证明手段的不同。在对抗式审判中,诉讼律师在寻找筛选备制和展现证据材料时,都采取最有利于保护其当事人利益的方式,所以证明手段都自然与一方或另一方当事人相联系。其中,证人具有了“当事人”的属性,法官不会主动传唤证人,以保证其中立地位。当事人及其律师会极力维护己方证人的证据效力,从而保证自身利益的最大化,即使所求有违真相。“英国美国的辩护律师没有客观义务,根据所谓的‘相对制度’的理论,一个律师对明知有罪的被告作无罪的辩护不违背职业道德和法律(但不得制造伪证),因而可以调动各种诉讼手段为被告人开脱。”相反,在审问式审判中,法官则会主导证据的调查。从审前程序开始,证据的收集主要是法官或其他官员的职责,虽然法律并不禁止当事人的律师调查取证,但是这种权利是受到限制的。在此模式下,所有的证人都是法庭的证据来源,从他们身上获取信息是法官而非当事人的主要职责,大部分信息由法官询问获知,只有在一些琐碎的信息上,当事人才有用武之地。另外,证明手段的两极化,使得普通法系审判中的事实认定分为两个截然对立的证明主张(原告方和被告方的),而且都是由其律师指挥。与此颇具竞争性的审判相比,大陆法系审判中的事实之争则显得稍为平淡,双方的主张更能同时接近于客观事实。

区别之二,证明过程不同。对抗式法庭上的举证和质证主要通过交叉询问的方式完成,因为当事人主导了事实调查的进程,并且他们都会以各自主张为出发点,所以需要一个公平合理的规则来指导和约束证据调查。产生于控辩平等观念和个人权利本位主义哲学基础的交叉询问规则,被一些英美法学者誉为发现真实的最重要的法律装置,同时也是使诉讼体现出对抗性质的最重要的法律机制。通过控辩双方两造对立之基础上的主询问反询问再主询问及再反询问,陪审团可从控辩双重角度观察证据源,直至汇合至认定之事实。“以交叉询问为基本方式的质证犹如一场竞技,双方可以充分运用询问辩论技巧影响陪审团心证说服陪审团。”可见,交叉询问规则体现的竞争性事实调查特征,正好应和了对抗式审判的内在要求,其不仅是一种调查事实的制度,而且也是此种竞技式审判中律师必须掌握的一门的技术。大多数律师在有关交叉询问技巧的著述中认为,不能充分有效的运用这种技巧,就会败诉。这一认识从侧面反映了交叉询问在激烈对抗的英美刑事审判中地位之重。而在事实认定活动中,当事人对抗的激烈程度会随着中立法官的介入而降低。在大陆法系审判中,证明的进程主要由法官掌握,法官拥有较为自由的庭审指挥权。举证与质证虽然也是以控辩双方较为自主性的行动为主,但是基本上都在法官的控制之中,激烈程度较对抗式审判大为降低。另外,“大陆法系法官可以带着几分漫不经心,自由依赖于那些不被打断的证人陈述——在相对温和而且并不尖刻的质询下获取的证言;甚至在双方当事人不在场的情况下,法官直接获取的证人证言也被赋予了证明效力”。从中可以看到职权式审判并不是特别重视对于提交法庭之证据的当庭质证,只要能给与诉讼双方反驳证据的机会即可。

区别之三,“证明责任”内涵不同。对抗式审判在当事人的推动下进行,法官消极中立,证据的出示和调查都随当事人行动而展开,证明责任在此完全由当事人双方分担。在诉讼双方证实各自主张的事实认定体制下,法官不能在收集证据方面发挥实质性作用,否则就意味着他已放弃不偏不倚之地位。而在审问式审判中,控辩双方亦有明确的证明责任分担,但是由于法官对事实认定的主导作用,使其在认证存疑之时可行主动查证的权力。这样一来,法官的主动行为可能在无形之中降低了控方的证明标准或是为被告起到了辩护的作用,证明责任的结构也就显得不是特别明晰。不过,也有学者对法官的查证责任作出了“非承担证明责任”的解释,“法官不是因为证明的需要,而是澄清心证疑惑或核实证据而负调查职权······证明责任必然存在说服者与被说服者,是一种指向他者的证明,即他向证明;而法官独立裁判,没有说服对象,其调查证据是一种自我证明,即查明。”同样,龙宗智教授认为法官所承担的证据上的责任具有补充性核实性以及(心证)加强性的特点。而无论是补充查明还是澄清疑惑,但凡法官主动查明的事项超出了控方所及之范围,便多少为控方间接分担了证明责任。

区别之四,对有证明力信息之排除不同。对抗式审判中,当事人及其律师对于提交法庭的证据有较大的自主选择权,因此,为了保证事实认定必要的秩序以及防范当事人过分运用诉讼策略,英美法系法庭倾向于排除不符合操作规程的证据,而此刻他们不会过于在乎其证明力。而大陆法系的法官关注最多的是最为理想且能够证明事实的手段,这些多少与职权主义事实认定系统的各种行政激励机制有关,所以审问式审判缺乏象英美法系那样排除证据的动因。

区别之五,证据法的适用条件不同。由于对抗式审判中当事人对事实调查的支配作用,他们同时拥有协商适用证据法则的权利,“多数证据法仅是有条件的适用:即只在当事人援引证据法的规则时,证据法才发生效力”。此刻,证据规则身上增添了一丝契约属性。但在大陆法系,证据规则不得因单方弃权而被替代、也不得由当事人双方协商,证据法具有强制性,遵守证据法是法官不得推托的责任

前述已对两种审判构造在事实认定方面的不同作了归纳和讨论,而到底何种机制更佳,需要从不同的角度去观察。根据当今世界刑事程序发展之趋势,似乎对抗式受到更多的亲睐。从表面上看,审判方式的混合发展如火如荼,有当事人主义借鉴职权主义,也有职权主义借鉴当事人主义,但总的倾向还是当事人主义在世界刑事审判构造的成分越来越多。暂且不论到底对抗式抑或审问式更易于发现客观真实,仅就程序公正方面,诉讼的当事人化更能得到普通民众的好感。至少从法律制度上观察,对抗式审判将控辩双方置于平等地位,“在任何多主体的社会行为中,公正都与平等直接相联系,或者说平等在很大程度上体现着公正。”在两造平等的构造中,法官成为超然中立的裁判者,并且程序控制权归于当事人后,诉讼过程之于当事人更容易被感知、更加透明化。然而,在我们推崇当事人主义审判模式的同时,必须认识到控辩双方资源配置的问题。制度上的平等不一定等于实践中的平等,即使赋予被告方再多的权利,一旦当他缺乏行使这些权利的装备,实质上已处于不平等的地位。“如果双方当事人之间存在资力、机会和能力上的差异,那么纵使法官不戴有色眼镜,强势方的‘真相’也会转化为案件的‘真相’。综上而言,审判构造的优劣没有绝对化,因此我们不能一概断言对错。同样,受之影响的证据规则也无所谓孰好孰差,更多的只是应和审判方式的需要。但是可以把握这样一种因素,在不断融入和平衡犯罪控制(追求实质真实)和正当程序两大诉讼价值理念的趋势之下,证据规范,也即事实认定的控制模式,应当以追求事实真相和保障个人权利兼收并蓄。

 

五、别论:他山之石,何以攻玉

    

制度的构建是一项系统的工程,不成熟的生存环境,无效益的预期,均会阻滞制度的形成或是使其难以实现立法的初衷。正因为此,我们在设计证据制度的同时,不得不考虑欲将其嵌入的程序环境。于是,证据制度与诉讼制度便产生了联袂关系,达玛斯卡教授也通篇意在强调:英美证据法之独特特征,正是源于其特殊的程序制度背景,当这些程序支柱开始衰败时,相应的证据规则和惯例也开始渐变。本文对影响证据法则的三大程序制度作了初步考察,当然其中一部分直接运用了书中结论,也有部分跳出了书中原有范畴,进至更广层面探索。无论是审判法庭结构、诉讼中心模式,还是审判构造,都可以称之为反映刑事程序特征的代表性要素,它们不仅是一种诉讼架构的基本组成部分,而且具有较强的生命力,不易变更。正是因为这些基本诉讼制度的稳定性和关键性,我们在设计证据制度时有必要对之进行充分的观察和研究。特别是在移植一项国外证据规则时,更应该考察它与我国刑事诉讼程序的相溶性,否则将是“淮南为橘,淮北为枳”的后果。当然,移植一项国外证据规则除了考虑其是否匹配我国的司法环境,还需考虑其是否为我国传统法律观念所接受,是否与本土资源相协调。当下,人们往往将西方发达国家,尤其是英美的当事人主义诉讼制度作为改革的摹本,相应的证据规则也倍受亲睐。学者们也对此进行了穷经皓首的论证。而这往往只能得出逻辑上的真理,真正的科学论证需要从经验中去获取。因此,实证研究和试点工作对于考察一项证据制度是否适合以及如何适合我国刑事诉讼具有重要的意义。这样可以避免迁就概念化的“理想模型”,从而防止盲目移植一项异质的制度要素。

“诉讼模式的发展,从宏观上看,从非理性逐步走向理性,从野蛮迈向文明,从微观上考察,不同的国家总在寻求一种适合自己发展需要的刑事诉讼制度。”如同诉讼制度逐步迈向合理化与本土化的演进历程,证据制度亦是如此。我国证据制度的设计,包括立法模式、基本原则和各项证据规则,虽然离不开对其他国家先进方法与制度的效仿,但是最终的立法目的必然是解决中国自身的问题。另外,合理、科学制度的形成,并非一朝一夕就能功德圆满,在我国特色证据制度形成与完善的道路上,难免会遇到各种荆棘障碍,运作失当甚而可能导致否定性的后果。因此,建构适合我国的证据制度,既不能盲目移植,也不能闭门造车;既不能固步自封,因循守旧,也不能过于超前,不切实际。在多重因素阻碍之下,鉴于我国法制发展的后发性,学习西方仍然应作为我国建构证据制度进程中较为重要的战略措施,在此基础上,我们可以大体遵循以下进路:首先,应当承认并确立具有普适性的基本原则,比如证据裁判原则,迄今为止,我国刑事诉讼法仍未将其吸纳,不过有的司法解释已作出初步规定。另外包括自由心证原则、直接言词原则等已为西方法治发达国家确立的准则,在我国囿于刑事诉讼制度的缺陷和诉讼实践的阻碍而难以实现其基本价值,因此也未被立法确立。不过,在诉讼环境日益改良的今天,无论从“纸面上”,还是在“行动中”,确立并贯彻这些基本原则将是迟早的事情。其次,应当明确当下我国刑事程序改革是以诉讼制度的改良为核心,证据制度的完善尽管已经提上改弦更张的日程,但是相比于诉讼制度的革故鼎新,其依然处于辅助地位。全文已多次提及,证据法的出发点必须充分考虑是否能适用于特定的制度环境,其设计必然先予考察刑事诉讼程序的需求,同时也应当以服务于事实认定的准确性与正当性和保障刑事诉讼的顺利运行为归宿。在价值选择上,证据制度的设计应当与刑事诉讼价值的发展趋势相呼应,从传统控制犯罪的观念转向兼顾控制犯罪和保障人权;在立法模式的选择上,当下仍应继续采用在刑事诉讼法典中设置证据篇,在司法解释中进行补充“立法”的形式。我国历来对于证据制度都不够重视,直至近年来才有所改善,相关司法解释的出台,刑事诉讼再修改对证据条文的增加,均呈现出我国刑事证据制度发展前景。但是,这并不意味着我国已经有出台证据法典的主观条件和客观环境,由于理念的落后和司法实践的逼仄环境,证据立法还是应当一步一步稳固推进,待刑事诉讼制度条件与实践环境都适格之时,考虑出台专门的刑事证据法典自然是水到渠成的事。最后,在证据制度发展与完善的进程方面,我们不应过高、过快追求理想的制度设计,否则难免与实践脱离而成为“空中楼阁”。按照“相对合理主义”的主张,法治推进和司法改革只能采取一种渐进式、逐步改良的方式。证据制度的发展当然应跟随司法改革的进程,在一个不尽如人意的法治环境中,在多方面条件的制约下,无论是制度改革还是程序操作,都只能追求一种相对合理,不能企求尽善尽美。尽管我们应当小心谨慎,但是也该保有大胆试错的精神。在保证刑事诉讼制度稳定和其他环节正常运转的前提之下,通过实践对已有证据制度不断进行验证,进而再设计、再验证,在渐进改良的道路上,逐步将我国刑事证据法推向法治的明天。

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