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证据法学论丛(第一卷)(五)
发布时间:2013/9/29 14:40:34

新《刑事诉讼法》的实施与书面证言的使用规范

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时隔十六年,2012314日,第十一届全国人民代表大会第五次会议审议并通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。根据“决定”,新《刑事诉讼法》将于201311日正式施行。此次修改,涉及八个方面的内容,修正案共计110条。

综观修正案,我认为此次修改的一个基本特征是:模式未变、局部完善。所谓“模式未变”,是指此次刑事诉讼法的修改仍然延续了1996年修改的思路,即通过吸收借鉴国外的先进经验与做法,尤其是英美法系当事人主义诉讼模式的优点,进一步形成和完善我国刑事诉讼“控辩式”的诉讼模式。虽然修正案中涉及八个方面的修改,但从整体上看,控、辩、审三方在诉讼中的地方及其法律关系并未发生根本性的变化,主要的诉讼程序也未进行调整,所以称之为“模式未变”。所谓“局部完善“,是指虽然此次修改并未突破原有模式,但仍在诸多方面进行了较大的调整与补充,特别是对原有诉讼程序中存在的某些突出问题进行了较有针对性的修改和规范,并为将来进一步的完善提供了制度上的空间。就本文的研究主旨——书面证言的使用规范而言,这一基本特征同样适用。新《刑事诉讼法》虽未彻底禁止书面证言的使用(事实上也无必要性与可行性),具体规定也还存在相当的不足,但确已通过相关规则的制定与制度的完善压缩了滥用书面证言的空间。如果持以一种更积极、乐观的心态,还可从此次修改中窥见进一步完善的契机。我在前一章(第八章:我国刑事审判中书面证言的未来:规则与制度架构)中更多地从“应然“的视角对我国刑事审判中规范书面证言使用的整体思路 、具体规则以及制度架构提出了建议和设想。在本章,我将以一种实践的视角,结合新《刑事诉讼法》的实施,系统分析此次《刑事诉讼法》的修改为规范书面证言的使用提供了哪些有利条件,以及还存在哪些方面的问题,并尝试提供若干操作层面的建议。

需要说明的是,在由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定并于201071日起实施的《 关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称”两个证据规定“)中,虽然大量内容已为新《刑事诉讼法》所吸纳,但仍有相当的规定由于与新《刑事诉讼法》并无冲突,且对司法实践有较强的针对性与指导性,因此,即便新《刑事诉讼法》生效施行后,”两个证据规定“仍将对司法实践继续发挥指导与规范作用,特别是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》,该规定”二、证据的分类审查与认定“对刑事案件证据的搜集、使用和判断进行了全面规范,除其中关于死刑案件定罪和量刑标准等个别问题的规定外,其基本内容完全可以适用于采用普通程序处置的各类刑事案件。基于此,分析新《刑事诉讼法》实施背景下书面证言的使用问题,必须充分考虑到“两个证据规定”中所涉及的相关规范。此外,在分析方法上,我除对涉及书面证言的直接规定进行分析以外,还将着力考察相关程序与制度对书面证言使用带来的影响,力求实现”证据法研究的程序法视野“。

一、规范书面证言使用的有利条件

(一)严格书面证言的收集程序

规范书面证言的使用,首先应着力完善书面证言的收集程序。藉此一方面保障其内容的真实性,特别是当证人、被害人不出庭时,将其庭前所作书面证言作为定案依据不致于危害案件事实的认定,减少使用书面证言的风险;另一方面,规范取证程序也是对证人、被害人诉讼权利的有效保障。新《刑事诉讼法》主要通过以下几个方面的修正来实现这一目的:

1、明确非法言词证据的排除程序

此次《刑事诉讼法》修正的一大亮点即在于将非法证据排除程序纳入法律规范。其中,非法言词证据的排除又是其重点。根据新《刑事诉讼法》第五十四条的规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的根据“。《 关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一、二条、十三条也作了相同的规定。除此禁止性规定以外,新《刑事诉讼法》第五十五条五十八条还规定了相应的排除程序。这在一定程度上可以抑制司法实践中存在的非法收集证人证言、被害人陈述等现象,从而规范书面证言的收集程序。

2、界分“瑕疵证据“与“无证据资格的证据”

诚然司法实践中非法收集书面证言的现象还比较突出,但更为普遍的是在制作书面证言的过程中存在的取证不规范现象,进而出现所谓的有“瑕疵“的书面证言。比如,询问证人的地点不符合规定;询问笔录反映出在同一时间段内,同一询问人员询问不同证人等。若出现此种情况,书面证言是否属于非法证据?是否还具备证据资格?

首先,此类取证程序的缺陷与采取暴力、威胁等非法取证行为有着明显差异,不能将”瑕疵证据“与”非法证据“混同。“误将‘瑕疵证据’混作‘非法证据’而径直予以排除,不仅可能导致非法证据排除规则适用范围的不当扩张,而且可能影响案件证据链的形成,进而影响刑事诉讼打击和惩罚犯罪的时效性。例如,在何某某强奸一案中,起诉书指控被告人何某某共强奸了两名幼女,其中一名3次、一名1次,但用以支持指控的证据中被奸淫3次的被害幼女的陈述笔录尾部没有完整的侦查人员签名,负责审理该案的法庭认定该证据不合法而不能作为定案依据,结果导致被告人何某某本为奸淫幼女2名但只认定为1名。在该案中,没有完整侦查人员签名的被害人陈述笔录本应属瑕疵证据,经有关办案人员的补正或者做出合理解释后仍可采用,但法院却将其误作为非法证据而径直予以排除,结果导致被告人的全部犯罪行为未能得到完全证明,这在某种意义上可以说是放纵了犯罪。误将‘非法证据’视为‘瑕疵证据’而允许其一再补正,也可能导致以严重侵犯人权的方式获取的非法证据却被采纳。若被告人因此而被定罪,非法证据排除规则将被架空,侦查机关的违法侦查行为将无法得到遏制,公民的基本人权也将无法得到救济。

其次,此类取证程序的缺陷严格说来确与法定证据要件相违背,但又属于“轻微取证程序违法”,若将其视为“无证据资格的证据”而不予采纳,也将对现实的司法实践造成较大的冲击。针对这一问题,在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十三条、第十四条对于两者的边界进行了界分。

第十三条规定:具有下列情形之一的证人证言,不能作为定案的根据: ()询问证人没有个别进行而取得的证言; ()没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言; ()询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人,应当提供翻译而未提供的。 也就是说,上述三种缺陷属于“重大取证程序违法”,一旦违反将导致其书面证言丧失证据资格,不得作为证据使用,且不得通过“补正”或者“合理解释”等方式重新赋予其证据资格。

第十四条规定: 证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用: ()没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的; ()询问证人的地点不符合规定的; ()询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的; ()询问笔录反映出在同一时间段内,同一询问人员询问不同证人的。也就是说,上述四种缺陷属于“轻微取证程序违法”,当出现上述缺陷时,该书面证言的证据资格处于效力待定状态,需要通过办案人员的“补正”或者“合理解释”后方具备证据资格。

(二)强化证人出庭作证,压缩书面证言的使用空间

虽然此次《刑事诉讼法》修改后仍然保留了可以当庭宣读书面证言代替证人出庭作证的规定,但同时,对于证人应当出庭的情形加以了明确,并首次规定了强制证人出庭作证制度等,与1996年《刑事诉讼法》相比,书面证言的使用空间客观上被压缩,一定程度上降低了其滥用的可能性。

1、关键证人应当出庭

根据诉讼法理,证人都应当出庭作证。但从诉讼实践来说,并非所有的证人都有出庭作证的必要与可能。解决我国刑事司法实践长期以来普遍存在的证人不出庭问题,更务实和有效的方法应是逐步推进关键证人的出庭作证制度。从20069月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》第十三条,20117月实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条,再到此次《刑事诉讼法》修改新增的第一百八十七条,体现出来的正是此种思路。综合上述规定,目前我国刑事审判中证人应当出庭的情形可以简单概括为:关键证人应当出庭。虽然此种规定还存在较大缺陷,但其进步性值得肯定。

2、强制证人出庭与作证保障

为解决证人出庭难问题,此次《刑事诉讼法》修改的另一重要变化即是增加了关于强制证人出庭与证人作证保障的规定。

1)强制证人出庭

根据新《刑事诉讼法》第一百八十八条的规定,经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。“强制其到庭”是指人民法院派法警采用强制手段,将证人带至法庭。根据该款规定,在两种情况下不能采取强制到庭的措施:一是证人有正当理由,如生病不能出庭,由于不可抗力无法到庭,等等。这里的正当理由应由法官判断是否成立,法官认为不成立的,也可强制其到庭。二是证人是被告人的配偶、父母、子女。这些是由于其身份,不宜对其强制到庭,主要是考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证,不利于家庭关系的维系和社会和谐的构建。需要特别指出的是,这里规定的是免予强制出庭,不是拒证权。拒证权一般是指在特定情形下,负有作证义务的证人被司法机关要求提供证言时,因其特殊身份或者法律的规定而享有的拒绝作证的权利。根据修改后的《刑事诉讼法》第六十条的规定,凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。该款规定并没有免除其作证的义务,只是规定在庭审阶段可以免予强制到庭。同时,为增加规定的强制力,该条还规定,“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留”。

2)证人作证保障

根据新《刑事诉讼法》第六十二条、六十三条的规定,人民法院、检察院、公安机关应采取措施保障证人及其近亲属的人身安全,同时解决其经济补偿问题。这与强制证人出庭制度相配合,形成了较为完整的强化证人出庭作证机制。

(三)规范书面证言的采信

由于书面证言的使用与我国刑事诉讼中有罪必罚的诉讼理念相契合,是行政化的诉讼构造的内在要求,是庭审程序虚置的必然结果,对书面证言的依赖已深深嵌入到我国刑事审判的体制之中,因此,从某种意义上说,中国刑事审判是无须证人出庭的刑事审判。而从制度规范层面来看,1996年《刑事诉讼法》未对审判中如何采信书面证言作出应有的规定则是直接原因,特别是在当证人出庭作证,其当庭证言与其庭前所作书面证言矛盾时,是该采信书面证言还是当庭证言,法律及司法解释均未明确,这使得法官对于书面证言的采信几乎不受任何限制。

这一问题在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条得到了初步的解决。该条规定,“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾,如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信庭审证言。 对未出庭作证证人的书面证言,应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见,并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾,不能排除矛盾且无证据印证的,不能作为定案的根据”。虽然这一规定仍然赋予了书面证言较大的可采性,但较之以往可以几乎无限制的采信书面证言的做法,具有一定的进步性。

(四)相关配套制度的改善

书面证言的使用规范,不仅是证据问题(甚至不主要是证据问题),还涉及相关的诉讼程序。下文中,我将从控、辩、审三方的角度,论述此次《刑事诉讼法》的修改从程序上对规范书面证言使用产生的积极影响。

1、审判程序的改革

强化证人出庭,减少对书面证言的依赖,必须充分考虑到证人出庭率提高后对诉讼效率的影响,特别是在我国诉讼资源有限,且配置不尽合理这一大背景下。我认为,此次《刑事诉讼法》通过对审判程序的修改可以从一定程度上化解证人出庭对庭审程序的压力,并为规范书面证言的使用搭建了制度框架。

1)增设”庭前会议制度“、提高诉讼效率

根据《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款的规定:“在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见”。有学者将此款规定称之为“庭前会议“,认为此项程序的建立,打破了中国的刑事审判程序由起诉到审判的直接过渡,在起诉、审判之间植入了中间程序。对于很多重大、复杂案件,涉及当事人数量、证据数量较多,中间程序的必要性就会尤为凸显。可以说,正是基于”庭前会议“制度的设立,控辩双方可通过此程序在庭前明确应当出庭的证人名单、确定案件的重点和争点,并将双方无异议的证据在此中程序确认,使得庭审重点针对有异议的证人、证据展开,从而有效保障了集中审理并提高了诉讼效率,为证人出庭作证的实施提供了非常必要的前提条件。

( 2 )扩大简易程序的适用范围、实现程序繁简分流

根据《刑事诉讼法》第二百零八条的规定,基层人民法院管辖的案件,同时符合下列条件的,可以适用简易程序审判:(1)案件事实清楚、证据充分的;(2)被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议的;(3)被告人对适用简易程序没有异议的。结合《刑事诉讼法》第二十条的规定,此次修改后我国简易程序的适用范围已从以往“可能判处3年以下有期徒刑“的案件扩大到”可能判处无期徒刑以下“的案件。从域外法治国家的经验来看,要确保正式审判程序所必需的各种诉讼资源的投入,必须建立广泛的程序繁简分流机制,即将大量无争议、事实清楚的案件通过简易、快速审理程序加以分流。有数据统计,美国每年适用正式审判程序(包括陪审团审判)审理的刑事案件不到总量的5%。可以说,没有简易程序的广泛使用,就不可能对重大、疑难、复杂案件投入大量的诉讼资源,也就谈不上建立和完善证人出庭作证制度,而恰恰是这些重大、疑难、复杂案件正是司法实践中需要证人出庭来加以处理的案件。

2、扩大辩护权,增强参与性

1)扩大阅卷范围

在立法和司法实践仍然认可并信赖书面证言,并在短时间内不可能发生根本变化的现状下,辩护律师要对书面证言进行质证,发现其中可能存在的问题,并使法庭不采信书面证言,最可行的方式仍然只能是通过阅卷。在调查取证权受到诸多限制的现实语境中,阅卷仍然是绝大多数辩护律师进行辩护的基础和主要(甚至是唯一)的依据。此次《刑事诉讼法》的修改较大程度加强了辩护律师的权利,其中一项即是扩大了阅卷的范围,根据第三十八条的规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。这就为辩护律师及时知悉并审查案卷中包含的书面证言,进而发现可能存在的问题提供了重要的保障。

2)增强律师对诉讼程序的参与性

虽然此次《刑事诉讼法》进行了诸多完善,但即便是最乐观的估计,短时间内我国刑事审判长期存在的“案卷笔录中心主义”也不会发生较大的变化,整个诉讼程序依然会建立在刑事案卷的基础之上,案卷笔录仍然是连接侦、诉、审的关键纽带。因此,从此种意义上说,律师要想在诉讼中发挥更大的作用,更现实的做法是有机会和途径参与到刑事案卷的制作过程之中。也就是说,在侦查案卷、起诉案卷仍会对法官产生重大影响(甚至是决定性影响)的现状下,辩护律师能将辩护意见反映到案卷之中,在法官阅卷并制作裁判结论时,其书面辩护意见与控方提供的案卷笔录能同时呈现在法官的视野之中,成为其裁判的依据,这即是行使辩护权的有效方式。

在此次《刑事诉讼法》修改的110处中,我注意到其中的三个条文,即新增的第八十六条、新增的第一百五十九条,以及修改后的第一百七十条。这三个条文的共同之处在于,明确了辩护律师对侦查、审查批捕以及审查起诉三个诉讼环节的参与,特别是第一百五十九条以及一百七十条,还进一步规定了辩护律师的书面意见应当附卷。值得注意的是,侦查终结、审查批捕以及审查起诉这三个诉讼环节在现行司法实践中乃是审前程序最重要的环节,往往直接决定了之后诉讼程序的走向,甚至诉讼的结果。辩护律师通过积极参与这三个诉讼环节,一方面将有机会在审前程序中及时了解案情,并发表辩护意见;另一方面,其与控方立场不相一致的辩护意见附卷之后,还将对审判程序中的法官产生影响,一定程度上可以克服法官仅阅读控方案卷的不利影响,影响到法官对于案卷中所包含证据,比如书面证言的采纳与采信,这在现实的司法实践中将是一种更为行之有效的辩护方式。而这从另一角度来说,无疑将对书面证言的使用规范产生积极的影响(虽然这种积极影响还有待观察与验证)。

3、强化检察机关的诉讼监督地位

虽然检察机关的法律监督地位在理论上还存在一定的争议,但从近年来立法与司法实践的情况来看,在诉讼模式短期内不可能发生根本变化的情况下,其发展趋势更明显的是进一步强化检察机关的诉讼监督地位,而不是将检察机关仅定位于公诉机关。在此次《刑事诉讼法》修改中,这一趋势反映的较为突出。除继续保留检察机关的审查批捕权外,还赋予了检察机关的多项诉讼监督职能,比如受理辩护人、诉讼代理人的申诉、控告职能,非法证据的排除义务,指定居所监视居住的监督职能,以及对精神病人强制医疗程序的监督职能等。我认为,透过这一系列的强化趋势。检察官在我国刑事诉讼中的权责越来越类似于“准司法官”,其诉讼监督职能能否得到充分的发挥直接关系到审前程序的整体运行,并影响到审判程序。

对于此种趋势,我认为,在现有诉讼模式下,其积极效应要远大于其负面效应。就提高案件质量,防范冤假错案而言,通过强化检察机关的“准司法官”地位,一定程度上可以促使检察机关加强对证据的审查,特别是在书面证言的准入机制还比较宽松,法官更信赖书面证言的现状下,检察机关提供的书面证言的质量将直接影响到裁判的质量。日本刑事诉讼法中赋予“检察官笔录”以“相对特别可信性”,我国台湾地区“刑事诉讼法”对于“检察官笔录”所持的“检察官优位”立场,可为我们提供借鉴。必须说明的是,这种借鉴意义仅限于之所以日本与我国台湾地区作出这样的规定是建立在长期以来其检察官秉承“客观义务”,赢得公众信赖的基础之上。换言之,我国强化检察机关的诉讼监督地位这一趋势并不等于足以保证其所作书面证言的质量,甚至可以代替证人出庭作证,而仅是提供了一种有利条件。

二、不足与改进建议

(一)明确禁止以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集书面证言

虽然关于“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”的规定中是否包含了“威胁、引诱、欺骗等方法”以及“威胁、引诱、欺骗”的界限何在等问题尚有一定争议,但对于证人证言、被害人陈述的取证方式,我主张应从严把握,即明确禁止以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集书面证言。原因有两个方面:一是侦查实践中较之于口供,对于书面证言的依赖程度较低,对其采取更严格的取证方式,不会对打击犯罪造成明显冲击,具有较强的现行可行性;二是虽然嫌疑人与证人在法律上都是无罪之人,但对于证人、被害人采取“威胁、引诱、欺骗等非法方法”对司法公信力的影响明显更大。因此,在实施非法言词证据的排除时,应从严把握对证人、被害人的取证方式。

(二)规范瑕疵书面证言的补正规则

如前所述,在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十四条规定了对于符合条件的瑕疵书面证言可以通过补正或合理解释的方式重新赋予其证据资格。但正如有学者所担心的,如果不对补正和合理解释的界限作出规范,将可能导致严重的弄虚作假。因此,对于瑕疵书面证言的补正或合理解释,必须进行严格的规范。第一,严格遵守补正的前提条件,即只能是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十四条所规定的四种瑕疵方可进行补正,而对于其他取证不合法的情形,特别是第十三条规定的三种情形,不得通过补正或者作出合理解释的方式赋予其证据资格。第二,补正与合理解释须以真实性为原则,禁止弄虚作假。第三,补正与合理解释须有针对性,不得空泛地以“经查证,取证程序合法,证言真实可信”等“办案经过说明”进行所谓的补正。第四,严格控制补正与合理解释的适用,对于关键的证人证言应尽可能通过出庭作证的方式提供证言,对于无法补正或合理解释的证据应一并排除,比如在同一时间同一侦查人员既在讯问犯罪嫌疑人,又在讯问证人的,若不能作出合理解释,两份证据应当一并排除。

(三)进一步压缩书面证言的使用空间

在庭审中,辩护律师对某份书面证言有异议,申请该证人出庭作证,根据新《刑事诉讼法》第一百八十七的规定,只有在法院认为该证人证言对于定罪量刑有重大影响,且有必要出庭作证时,方通知其出庭作证。若通知不到,依据第一百九十条的规定,仍可宣读其书面证言代替其作证。因此,需要特别强调的是,第一,法官对于申请证人出庭的要求,应尽可能批准(当然明显无必要时亦可拒绝),特别是当辩方提出书面证言的收集程序存在疑点,控方无法排除时,应当通知该证人出庭作证;第二,应强化检察官对于控方证人出庭作证的督促义务,对于法院通知出庭作证的控方证人,检察官应尽力督促其出庭作证,并证明己方确已尽到通知义务。若控方未能积极督促证人出庭,该书面证言又对定罪量刑有重大影响,且与其他证据之间的印证不够充分的,法官应当排除该份书面证言,不得将其作为定案依据。

(四)细化庭审对质程序

此次《刑事诉讼法》对审判程序的修改存在一大缺陷,即未对庭审中的对质程序作出规定。我国1996年《刑事诉讼法》中也并未规定对质制度,仅在“两高”有关司法解释中确认了对质制度:最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第134条规定:“对于共同犯罪案件中的被告人,应当分别进行讯问,合议庭认为必要时,可以传唤共同被告人同时到庭对质”;《人民检察院刑事诉讼规则》第335条规定:“被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质时,公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质”。从这两个司法解释来看,我国关于庭审中对质制度的规定较为粗疏,且存在以下三方面的缺陷:

1、“两高“规定的主体范围不同

最高人民法院规定的对质主体仅为共同犯罪案件的同案被告人。而最高人民检察院规定的对质主体的范围较广,不仅限于被告人,还包括证人,即被告人与被告人对质,被告人与证人对质。虽然庭审中的对质,属于行使审判权的范畴,应以最高法的解释为准,但“两高“规定的不一致仍会对司法实践带来不利影响。

2、对质主体的范围较窄

如前所述,即便是规定范围较广的最高检的解释中,对质主体的范围也仅限于被告人和证人,而不包括被害人。诚然,我国刑事诉讼中赋予了被害人不同于证人的特殊法律地位,从证据种类上也将“被害人陈述“与”证人证言“并列。但需要注意的是,被害人作为犯罪行为的亲历者,其对犯罪事实的感知最为直接,其提供的证词对于查明案件事实有着非常重要的证明作用,从域外法治国家的普遍做法来看,一般也将被害人作为证人看待,因此,应当将被害人规定为对质的主体之一。当然,被害人作为特殊证人,其对质的方式和方法也应和一般证人有所区分,应注意加强对于被害人的保护。

3、缺少对质的具体操作规范

根据前述最高法解释,虽然规定了“合议庭认为必要时,可以传唤共同被告人同时到庭对质”,但对于被告人到庭后如何对质却未作具体规定。比如,是由合议庭逐一讯问还是由公诉人进行讯问?是否允许被告人之间相互诘问?以及辩护人或者公诉人可否主动申请传唤被告人进行对质?

从我国刑事诉讼将进一步完善和发展“控辩式诉讼模式“这一大方向来看,在司法实践中可考虑从以下方面对庭审对质制度加以明确和规范:

1)庭审对质的适用范围。简易程序中一般不适用对质,只在适用普通程序审理的案件中,根据案件需要适用对质。在庭前会议中,控辩双方应明确应当出庭的证人名单以及案件的主要争点,对于可能提出对质申请的应明确告知主持庭前会议的法官。

2)扩大对质的主体范围。在必要时,应安排共同被告之间的对质、被告人与证人之间的对质、被告人与被害人之间的对质、证人与证人之间的对质以及证人与被害人之间的对质。

3)明确对质的启动条件。对质并非是庭审的必经程序,只有当前述对质主体之间对某一事实的供述(陈述)产生明显矛盾,而这一矛盾通过其他方法(如分别讯问或询问)无法有效排除时,可安排对质。

4)确定对质的启动程序。对质的启动应由合议庭决定,具体而言,一是当合议庭对某一证据的采信产生疑问,认为有必要时可安排对质;二是控辩双方可提出对质的申请,提出需要对质的理由以及对质的对象,由合议庭决定是否安排对质。

5)细化对质的程序。对质由合议庭主持,以控辩双方交叉询问的方式为主,法官讯问或询问的方式为辅。具体而言,对于共同被告人的对质,可由提出对质申请的一方首先诘问,对方回答完毕后可进行反问。对于公诉人、辩护人提出申请参与对质的,经法官允许,可以向参与对质的双方发问。法官应掌握对质的秩序,防止双方情绪冲突引发秩序混乱或者对质不得要领,必要时,法官可中止对质或者补充提问。法官也可以主动安排对质。此时可由法官对双方轮流讯问,讯问完毕后可由双方相互诘问。在对质过程中,对质人之间的提问可适当放宽,允许一定的“诱导式“提问,但对于明显的误导甚至可能出现的被告人之间的串供行为应及时加以制止并给予警告。对于被告人与证人、被害人的对质,可参照共同被告人对质的方式进行。但需要注意,对于特殊案件中,应根据案情需要,对于证人、被害人采取相应的保护措施,比如,在性侵犯案件中,对于被告人提出与被害人对质的,法官应征求被害人的意见,如无特别需要,法官可从保护被害人角度的拒绝对质申请。

(6)详细记录对质的过程。对质是庭审中的重要环节,为使对质过程具有可检验性以及对质结果具有可采性,应对对质的过程进行详细记录,作为庭审笔录的组成部分。

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