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证据法学论丛(第一卷)(六)
发布时间:2013/9/29 14:41:46

 

侦查人员出庭作证制度刍议

            ——以新刑诉法第57条第2款为契机的分析

陈在上* 

此文需将连续编号的脚注改为每页编号,且符合应当用圈号

 

一、引言

如何实现庭审效果的实质化,在程序理性的框架下最大限度地发现案件真实,一直是各国刑事司法孜孜追究的目标。鉴于此,注重职权本位的大陆法系采用庭审直接言词原则去甄别案件材料的真伪,以形成裁判者的内心确信,而一贯凭依当事人程序上推进、实体上处分的英美法系则采用传闻证据排除规则以贯彻交叉询问的实现,其目的无不在于对存在争议的证据事项在裁判者面前作出尽可能充分地质证,以便去伪存真,保障裁判的直接正确,并间接带来侦查人员取证行为方式的法治化程度提升。在英美法系,由于正当程序(Due Process)观念源远流长、对抗式诉讼模式历史久远、警检关系相对独立、传统证人概念宽泛,这些致使在刑事诉讼中,侦查人员出庭作证成为常态。相较之下,大陆法系由于偏重于安全秩序的追求、职权主义诉讼模式的传统、警检关系紧密化、对证人范围认识狭隘,导致在刑事诉讼中,“侦查人员以证人身份出庭作证产生一定的理论障碍”。1但近些年来,大陆法系国家通过司法改革,要求侦查人员出庭作证。《公民权利和政治权利国际公约》所规定的七项标准仍然是世界各国通行的公正审判标准。该公约第14条第3款关于公正审判的最低限度标准规定,第5项既是“传唤和询问证人”。究其原因,具有不可替代身份的证人出庭作证并接受控辩双方的交叉询问,是实现裁判实质化和正当性的最直接的制度保障。

反观我国近几年不断披露的冤假错案,无不是由于侦查人员的非法刑讯逼供获取的证据畅通无阻并最终作为裁判的依据所生,由于立法上的模糊,理论上认识的狭隘,司法实践上的权力本位,导致我国侦查人员几乎不出庭作证亦是一个不争的事实。有关调查表明,侦查人员出庭作证率远远低于普通证人出庭作证率,而证人出庭作证率在我国本来就十分的低,因此,如果真要计算侦查人员出庭作证率的话,恐怕这个数字几乎接近于零。2

基于实现侦查人员出庭作证制度价值理,本文以2012314日第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》(以下简称新刑诉法)57条第2款规定的有关侦查人员“出庭说明情况”为契机,对侦查人员出庭作证的价值进行分析,在比较法的视野中考察侦查人员出庭作证制度的必要性与普遍性,提出我国侦查人员出庭作证制度具体实现的路径。

二、司法权威源于司法公正:侦查人员出庭制度的价值分析

《现代汉语词典》中将权威解释为“使人信服的力量和威望”。从内部结构来考量也只有具有“力量(权力)”和“威望”才能形成权威的基本要件。真正的“力量(权力)”是具有强制性的,正如马克斯·韦伯所言:“权力意味着在一种社会关系中,哪怕是遇到反对也能实现自己意志的任何机会,不管这种机会是建立在什么基础上。”3显然,“威望”迥异于“威慑”的重心在于“威望”是正确行使“力量(权力)”而获得普遍的尊重。司法权威的形成源于司法公正的实现。尽管公正被认为有一张“普洛透斯似的脸”(a Protean face)4,变幻无常,然不可否认的是,在刑事诉讼实现公正不仅仅是一个适用实体法的过程,同时也更是一个适用程序法的过程。作为刑事诉讼程序运作最终结果的法院判决,构成了程序终结之时的强制性的判定,而这种强制性判定在法治社会中与司法权威性交织在一起,共同构织出法院判决实体正确、程序合法的图景。

(一)实体公正:司法权威形成的实质合理性

案件事实不仅包括实体性案件事实,而且已包括程序性案件事实,前者是以刑事实体法为依据界定的犯罪构成要件事实和影响定罪量刑的有关犯罪情节事实,如犯罪构成的基本要件、自首、立功等,后者则是以刑事程序法和证据法为标准界定的事实,如口供的收集、勘验、检查笔录、扣押、搜查的物证以及采用的多种强制措施等。客观事实被转述的次数越多,就有意或无意被歪曲的可能性越大,这是符合事实传播的一般规律的。正是基于此,英美法系国家确立了传闻排除规则,大陆法系国家确立了直接言辞原则。虽然表述不同,但实质上都是要求亲身感知案件事实(包括程序性事实)的人出庭作证,有利于发现案件的真实情况。而程序性事实显然也是案件的证明对象,如果侦查人员出庭作证,让其就有关问题接受辩方的质询,侦查中有意无意的错误都可以得到有效的暴露,从而挖掘出事实真相,以保护被告人的合法权益,保证公正审判。5

被告人在庭审阶段常常针对侦察阶段自己的供述与辩解辩称侦查人员有非法取证行为,这样往往会导致案件延期审理,甚至久拖难办的现象。侦查人员出庭作证可以有效地揭穿被告人、证人等恶意翻供的谎言,从而提高诉讼效率。此外,侦查人员出庭作证行为将起到积极的表率和示范作用,带动广大公民出庭作证,提高证人出庭率。具有关资料显示,我国刑事诉讼证人出庭率不足被通知人数的10%,有的地方还不到5%,证人出庭难,已成为我国审判实践中最突出的问题。6侦查人员出庭作证有助于唤醒公民对证人义务的重新认识,感知法律的神圣性和严肃性,也会对别的证人出庭带来示范效应。从而,更加有利于形成刑事司法裁判的准确定和可接受性,这样,更加有利于推动对抗式庭审方式的完善和“以裁判为中心”的诉讼构造的深度重构,司法权威的形成的条件便具有了实质合理性。

(二)程序公正:司法权威形成的形式正当性

为了平衡国家与个人之间的冲突,在刑事诉讼中保障诉讼参与人的合法权益便理所当然的上升为一项重要原则。而对合法私权的有效保障,最为有效的措施即是持有中立立场的裁判者对违法侵犯诉讼参与人合法权利的行为予以制裁。正如德国学者耶林所言:正义之神一手提着天平,用它衡量法;另一手握着剑,用它维护法。剑如果不带着天平,就是赤裸裸的暴力;天平如果不带着剑,就意味着软弱无力。两者是相辅相承的,只有在正义之神操剑的力量和掌握天平的技巧并驾齐驱的时候,一种完美的法治状态才能占统治地位。”7事实上,也恰恰是在法官排除非法证据中不断阻吓侦查违法行为,进而保障合法私权普照程序正义之光。

然而,公诉人由于缺乏对侦查人员收集证据过程的详细了解,在庭审过程中针对辩方提出的在侦查阶段获得的某证据是非法证据,应予以排除的要求,法官又怎样去判断该证据是否是非法证据呢?仅凭侦查机关侦查终结后移送来的笔录或侦查机关出具的情况说明是难以令人信服的说明该证据合法,而令参与该证据收集的侦查人员亲自出庭作证,并接受质证,则是解决问题的关键。实际上,建立侦查人员出庭作证制度,起到了对侦查行为的事后司法审查的功能,有利于遏制非法取证行为,克服长期以来诉讼司法实践中存在“重实体、轻程序”的观念,有利于推进司法文明。同时,兼听则明既保障了裁判的正确性,也在质证的过程中,通过审判公开原则的贯彻使得诉讼参与人以及社会公众了解案件争点所在并心悦诚服的接受并支持裁判理性,司法权威形成的条件便具有了程序正当性。

三、立法模糊、实践缺位、理论狭隘:侦查人员出庭作证的障碍分析

(一)立法模糊

现行《刑事诉讼法》第48条(新刑诉法第60条)对证人资格做了总揽性的规定,只是排除了“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人”才不能作证人。客观的说虽然没有专门规定侦查人员的证人资格,但也没有将侦查人员排斥在证人之外。然而,在这里的“案件情况”常常被理解为侦查开始之前的案件发生时的情况,对于侦查人员因履行职务而了解案件实体与程序情况,在诉讼各方对案件事实有疑问,特别是被告人、辩护人对其中任何一项证据的取证过程发生疑问时,侦查人员是否需要出庭作证?此时的侦查人员是否具有证人资格?侦查人员提供的证言是否需要在庭审中接受各方的质询?对此,《刑事诉讼法》没有做出专门的、明确的规定。《刑事诉讼法》第28条规定,侦查人员担任过本案的证人的应当回避的规定,实际上否定了承担侦查任务的侦查人员作为该案证人的资格,更加剧了刑事司法实践中侦查人员出庭作证的罕见度,以至于侦查人员出庭作证常常变成新闻媒体的报端。

鉴于非法证据排除的刑事司法实践之亟需,2010年在河南省赵作海冤案揭露不久,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称证据规定)。证据规定第7条第1规定了“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。”第2款规定了“经依法通知,讯问人员或者其他人员应当出庭作证。”而第三款则规定了“公诉人提交加盖公章的说明材料,未经有关讯问人员签名或者盖章的,不能作为证明取证合法性的证据。”“办案情况说明”与“经依法通知,讯问人员或者其他人员应当出庭作证”交织在一个条文中,反映了证据规定既期望推进程序正当下证据规范,又顾虑侦讯人员不出庭作证的尴尬裁判。可以想象,法院在约束侦查人员出庭作证制度手段缺失的情况下,大量运用“办案情况说明”便可能成为无奈而又现实的常态。“如此“留后手”的妥协性路径选择,往往使得实践仍因循固有习惯前行,纸面上的法和行动中的法往往形成不同的知识体系和经验系统。”8新刑诉法第57条第2款规定:“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人们法院通知,有关人员应当出庭。”相较之下,新刑诉法将出庭“作证”替换成了出庭“说明情况”。显然,新刑诉法对于侦查人员出庭的行为并没有完全明确为证人作证,“说明情况”较之“作证”,在是否应当接受质证方面将凸显制度性障碍,并最终倾向于不利于质证的方向发展。此外,新刑诉法第28条对侦查人员作为本案证人应当回避的规定并没有得到改变。侦查人员是不是具有证人身份立法上仍然相当模糊。新刑诉法第187条第2款规定了“人们警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证”,仅仅明确了警察在侦查活动开始之前的事项作为一般意义上的证人出庭作证而非作为侦查人员出庭作证。新刑诉法第188条规定的强制到庭无论使用什么手段,以及拘留十日的惩戒都难以对侦查人员适用是显而易见的。所以,新刑诉法实施后,针对侦查人员的取证行为的合法性等内容的出庭作证制度的可操行的实现,亟需有权机关联合作出详尽的司法解释加以明确。

(二)实践缺位

在我国刑事诉讼过程中,侦查阶段是相对独立的一个诉讼阶段,公安机关也是一个独立的部门,侦查人员不是检察机关的“助手”,亦非法院的“仆人”。 在“分工负责、互相配合、互相制约” 原则指导下,侦查行为无需通过司法审查签署司法令状进行权力制衡后有效控制。警法关系的在立法上的“缺位”现状,致使司法实践中,侦查机关在刑事诉讼活动中行使着几乎不受限制的强制措施。审判活动与侦查、起诉活动相互平衡,在地位上无特殊之处,从而导致法院无权决定侦查人员是否出庭作证。难关有的法官现实而又无奈的感叹:“通知归通知,侦查人员来不来我们就管不着了。”9尽管检察院作为法律监督机关是宪法和刑事诉讼法同样规定的内容,然检察机关也无权直接要求侦查人员出庭作证。在司法实践中存在着警检关系的“错位”,检察机关也无权指挥侦查人员的侦查行为,更无权直接命令侦查人员出庭作证以支持公诉,有的只是事后的监督权。而此事后的监督权在公安机关的“复议”或“复核”的制约权力之下,亦弱化得近乎虚无。即使是检察机关的监督权经过“复议”或“复核”的考验,确认为是正确的行使,而由于程序性制裁的缺失,检察机关亦难以有效的使其“合法”的监督权最终得到落实。不可否认,“大公安,小检法”的格局之下,无论是法院还是检察院都无法保障让侦查机关的侦查人员“顺从”地以证人身份出庭支持公诉。可以预测的是,仅凭靠新刑诉法的模糊性规定,而不具有强制力保障的明确可操行内容的实施,侦查人员出庭作证的实践缺位是很难得以有效改观的。

(三)理论狭隘

新刑诉法仍然采用机械地立法形式规定了证据的8种表现形式。在我国源于刑事诉讼法证据种类的规定而衍生的证据理论,对证人的资格认识便也被局限于很小的范围之内。证人常常被表述为是指向公安、司法机关陈述自己所知道的案件情况的第三人。首先,证人非为案件当事人;其次,证人非为承担控、辩、审职能的任意一方;再次,证人参与诉讼的目的是为了帮助司法机关认定案件事实。10其四,证人是在诉讼开始之前知悉案情,因而具有不可替代性,而侦查人员是在侦查机关立案之后,在参与侦查的过程中方理解案情,且侦查人员是可以替换的。加之我国公安机关与法院、检察院等司法机关一样,都被视为刑事诉讼中的专门机关,证人则被纳入其他诉讼参与人的角色中,作为专门机关成员的侦查人员似乎天然的与证人角色是不相容的。他们不是作为当事人化的侦查人员角色,充当法庭中的被质询的客体,而是一直仅仅扮演者调查取证过程中的专司讯问(犯罪嫌疑人)、询问(证人等)权的主体。这种局面无非为侦查人员不出庭提供了相应的“口实”。11证据理论的认识必须跳出机械式立法的范畴,才能开拓出富有生命力的全新认识。证人是了解案件情况的自然人,可以给予控辩双方的利益而划分为控方证人与辩方证人,而不应仅依据此人的权力行使者属性而否认其了解案件情况的作证义务,更不能以无法表达、接受双方质证的单位证明代替自然人的认知。唯有此,才能逐步形成侦查人员可以作为证人出庭支持诉讼的共识。

四、燎原之势:侦查人员出庭作证的世界性认同

(一)英美法系

在奉行对抗制审判模式的英美法系国家,刑事证人的概念非常广泛,是指一切用自己语言或特定方式对案情做出证明的人。英美法系的概念中,证人有两种:一是非专家证人,二是专家证人。证人可以是当事人自己,也可以是当事人以外的第三者。12美国《联邦证据规则》第601条规定:除该规则另有规定外,每个人都有资格作证。因职务关系而排出证人资格的主体也只限于法官和陪审员,而侦查人员出庭作证是非常普遍的现象。警察与普通证人一样,只要站到证人席,就要手按圣经发誓作证,并接受控辩双方的交叉询问,故意撒谎会构成伪证罪。如O·J·辛普森刑事诉讼案件中,辩方律师正是抓住了控方主要证人即福尔曼警员作证时的漏洞,才使辛普森免去了牢狱之灾。13英国一直奉行私诉的刑事政策,在治安法院,侦查人员就可以直接向法院起诉;在刑事法院的重大刑事案件中,侦查人员常扮演着控方证人的角色。英国有古谚称:“侦查人员是法庭的公仆(Policeman is the public servant of the court)”。在英国的司法实践中由于英国法律强调侦查人员支持公诉服务的观念,加上有健全的法律保证,因此实践中很少发生侦查人员在接受法庭传唤时拒不出庭的情况。14澳大利亚1995年《证据法》第33条也规定,在刑事诉讼中,除特殊情况以外,承办案件的侦查人员可通过宣读证词或者根据其先前撰写的证词引导作证,为控方提供首要证据(evidence in chief)。15由此可见,为保障当事人双方的质询权利的实现,采用对抗式诉讼模式的英美法系,侦查人员出庭作证不存在任何障碍。

(二)大陆法系

在奉行纠问式审判模式的大陆法系国家,倾向于在庭审前解决证人的可信性问题,而非侧重于审理过程中的证人证言的判断。例如,在法国,对于重罪和部分轻罪案件的起诉必须经过预审,预审法官又有“侦查法官”的称号,他们往往积极主动的搜集和保全证据,使得侦查人员出庭作证的情况大为减少。大陆法系刑事证人的概念较之英美法系范围狭隘得多,传统理论一般认为证人是指“在诉讼上陈述自己观察事实之第三人”,16不包括当事人和鉴定人。而是将被告人的供述和辩解、被害人的陈述以及鉴定结论从证人证言中划分出来,另作三种独立的证据种类。17大陆法系国家传统理论主张承办案件的法官、检察官及协助其侦查的侦查人员不得同时为证人。在大陆法系目前的司法实践中,某些情况下,侦查人员亦可以作为证人出庭。如在法国的轻罪审判程序中,法官询问被告人之后,就是询问证人,警察作为控方证人最先受到询问,说明法国的警察同样可以作为证人出庭作证。18此外,侦查人员作为“行政机关的工作人员,在法庭上就其进行的勘验与查证作说明介绍时,应当进行证人宣誓。”19我国台湾地区在司法实践中,法院遇到不甚明了指出,亦常传唤侦查人员作证说明侦缉情形。20在日本,司法侦查人员可以就勘验结果在公审日期作为证人而受询问,在法庭审判中,控辩双方就被告人在司法侦查人员前作出的自白发生争议时,负责调查的司法侦查人员要出庭接受询问和反询问。21概而言之,大陆法系国家和地区,在刑事诉讼中侦查人员出庭作证实是以证人身份,同样要进行宣誓和接受质询,但侦查人员出庭作证的情况远不及英美法系那么普遍。随着司法改革的逐步深入,大陆法系侦查人员出庭作证制度的涉案范围也会逐步扩大。

五、增强可操作性:侦查人员出庭作证的实现路径

(一)明确的法规指引

新刑诉法刚刚通过,在短期内更具有现实意义的立“法”只能是有最高人民法院、最高人民检察院、公安部等权力主体联合针对侦查人员出庭出证制度作出明确的解释性或者具体的规定,例如明确新刑诉法第28条规定的担任证人的侦查人员应当回避是针对侦查活动开始前,警察亲身遇到案发情况而言的,目的是为了防止侦查人员先入为主,带着有色眼镜进行侦查,进而侵犯嫌疑人的合法权益,维护程序正义。28条的规定并不排斥侦查人员对其在侦查活动开始以后讯问嫌疑人的行为承担出庭作证的义务。同时,也要对新刑诉法第57条第2款规定的侦查人员“说明情况”的形式作出更符合证人出庭作证接受双方交叉讯问的设计。更为重要的是,立法或司法解释更应该赋予裁判机关相应的权力来对违背出庭义务的侦查人员进行有力的惩戒,否则,侦查人员出庭作证制度是难以有效实施的,即便规定的再详细,也只能是一纸空文。此外,人民法院系统内部,要善于并勇于甄别并排除非法获得的证据,尤其是言词证据的排除,以新刑诉法确立的非法证据排除规则为契机,研究制定非法证据排除排除的切实可行方式,也只有这样,才能保障程序法治的有序实现,确立司法权威地位。

(二)明智的理念指导

“分工不分家”的传统观念应当与时俱进,新时期“配合制约”原则的国家权力运行主体应当具有程序正义的理念指导。在刑事诉讼中,真正确立以审判阶段为中心架构的三角诉讼态势。具体刑事案件的侦查人员应破除特权思想,树立程序正义的理念,逐步养成“侦查人员是控方的助手”“侦查人员是法庭的仆人”等现代刑事诉讼的理念。这样就可以明确侦查人员在侦查过程中违反法定的程序所取得证据不能作为法院裁判的依据。当辨方对控方证据在程序上的合法性提出质疑时,侦查人员就有出庭说明其侦查行为合法的必要。法院最终排除非法证据,并不是“伤害兄弟感情”,而是和“兄弟机关”一起共同承担构筑程序正义的法治理性之举。人民法院作出符合程序正义的司法裁判之时排除非法证据,即便是放纵犯罪,也是程序正义不得不付出的代价,唯此,才能保障更大多数的合法私权不受公权力的肆意践踏。正如威廉·道格拉斯所说:“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。22

(三)明晰的机制保障 

“徒法不足以自行”,侦查人员出庭作证的有效实施,需要较为明晰的机制保障:

首先,也是最为基本的是理顺公检法之间的关系。赋予检察机关对侦查机关的侦察活动的指挥、监督权,将承担侦查职能的公安机关定位在辅助检察机关履行控诉职能上。避免将审判机关沦为第二公诉人的不良倾向,确保审判机关的权威地位。明确规定检察官在必要时可以命令侦查人员出庭作证,或者由法官传唤侦查人员出庭作证,当然问题的关键是赋予权力主体行使权力不畅时的惩戒权力。

其次,认真贯彻新刑诉法规定的非法证据排除规则。当务之急,是作为裁判机关的人民法院系统内部在最高人民法院的指导下,作出切实可行的司法解释,以期有效指导刑事司法非法证据排除的实践。尤其是正对刑讯逼供等非法方式获取的口供新刑诉法以及证据规定就作出了禁止作出裁判依据的内容,对于需要侦查人员出庭“说明情况”或作证的情况的质证、认证需要最高法院作出更为明确详尽的指导。

再次,明确程序性的奖惩机制。侦查人员出庭作证既然是向国家尽义务,那么,侦查人员出庭作证的一切费用就应由国家承担。同时国家有责任保证出庭作证侦查人员及其家属的人身财产安全。相反,对无正当理由而拒不出庭作证的侦查人员,可以在刑事立法中增加蔑视法庭罪予以制裁。

 

无论从实现司法公正、提高诉讼效率、推进司法文明,均亟待完善我国刑事诉讼中的侦查人员出庭作证制度,即便是从侦查机关所从事的侦查活动与检察机关所从事的起诉活动来看,两者从追诉的本质上来看具有一致性。因此,可把侦查人员出庭作证行为,看成是侦查行为的延续。而且,国际性的发展趋势是作为“法律官署”的检察官拥有侦查权,而警察作为侦查人员是“行政官署”,具体负责实施检察机关发出的指令,即“检察官系法定的侦查权主体”。从这个角度看,在刑事诉讼中,侦查人员更应作为检察官的“助手”出庭支持公诉。尤为重要的是,法院(法官)作为案件最终裁判的作出者,保持客观中立,不偏不倚的公正立场,在侦查人员应当出庭而拒绝出庭作证的情况下,依法果敢地排除非法证据,促使程序正义的实现的同时,也保障案件实体公正的实现具有正当性根基,尤为重要的是形成司法权威。也许,在一定时期内,这一过程会充满艰难、荆棘甚至变数,但是为了法治文明的实现,我们没有理由拒绝竭尽全力。正像古罗马法院的广场上,耸立着那尊双眼遮蔽,天平与宝剑分离双手的正义女神的雕像背后,刻着的那句简洁而又惊天地、泣鬼神的法律格言:“为了正义,哪怕它天崩地裂”,看似悲情不已,而这不正是理性的司法裁判者应当具有的精神吗?!

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