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证据法学论丛(第一卷)(七)
发布时间:2013/9/29 14:42:24

 论我国交叉询问制度的构建

                       ----以新刑事诉讼法的相关规定为视角

 

                    孙琳*

引言

新刑事诉讼法在第一审庭审程序中,明确规定了关键证人、警察证人和专家证人出庭作证制度,证人出庭作证制度的首次入法,掀起了对对抗式庭审的‘灵魂“交叉询问制度体系的研究热潮。理论界和实务界出现两种极端化观点,一是认为应全盘引入交叉询问制,将庭审询问证人的方式就改造为交叉盘问;二是将交叉询问制仍完全排除在我国的职权式审判模式之外。笔者认为应理性客观地看待这一问题,西为中用,在我国现有庭审模式构架和新刑事诉讼法具体法律条文的规定下,汲取交叉询问制度的有益因素,着力推进我国庭审程序的科学化。

 

一、对抗制下的交叉询问制度

   (一)交叉询问的基本特点

    交叉询问(cross – examination)是英美法系国家庭审时对证人的一种询问方法,体现了控辩双方对抗的特征。在美国是通过联邦宪法第6条修正案规定的对质条款而得到保障的一项权利。基本方式是将证人区分为友性证人(本方证人)和敌性证人(对方证人)。首先由提出证据的一方对本方证人进行主询问,再由对方进行反询问,可再主询问和反询问。由于在交叉询问的方式下,证人到庭必须接受控辩双方的询问,向法庭展现有利于和不利于被告人的两方面的事实和案件信息,同时证人本身证言的真实性、可信性和准确性要接受质疑,因此,交叉询问方式被视为对抗式模式下发现真实非常有效的手段。同时,证人的概念在英美法系国家和大法系国家具有差异。英美法系国家的证人包括当事人,鉴定人及知晓案情而向司法机关陈述的第三人,范围广泛。因此,不论是普通证人、专家证人还是诉讼过程中产生的警察证人等,均可纳入交叉询问制的调查对象。

   交叉询问制的特点主要是,第一,交叉询问体现控辩双方在诉讼过程中机会的平等性。交叉询问中控辩双方具有平等的提问机会。控辩双方在交叉询问中都要遵守共同的规则。第二,体现了控审分离。交叉询问由控辩双方实施,法官处于超脱和裁断地位,不能直接询问证人。法官控制当事人双方的询问,防止当事人滥用询问权,判断哪些询问,证人是应当回答的,哪些询问是可以不回答的。当对方当事人对一方当事人所提出的问题表示反对时,法官应对该异议作出口头裁决,表明该反对成立或不成立。对正当询问证人无正当理由拒绝回答时,法官将对证人给予制裁。当事人或律师在询问中有出格行为时,例如侮辱证人的,法官也将给予制裁。因此,法官的职能主要是对控辩双方的攻守对抗进行评判,同时维护控辩双方的攻守对抗的秩序。但是法官也可以进行辅助询问,即在以当事人双方交叉询问为主的前提下,对一些未澄清的关键问题,法官可以继续询问证人,以明晰案件事实。第三,对抗式诉讼模式下,控辩双方平等武装,证人具有很强的附属性,即证人是当事人的证人。证人是否出庭由当事人保证,法院没有义务保证证人的出庭,证人的报酬也是由当事人支付。此外,法律允许当事人在法庭审理前会见证人。第四,证人询问只能采取一问一答的方式,一般由主询问设定询问的范围,反询问和再主询问不能超越。故通常情况下,反询问的范围应限于与主询问内容有关的问题以及和证人诚信有关的问题。若反询问超出以上范围,必须征得法庭的允许。第五,询问证人为中心和主线的庭审调查方式,物证、书证等在询问证人中附带提出。第六,交叉询问制度能够通过交互机制克服人证的虚假性问题。如对于证人被一方收买的情况,交叉询问促使证人出庭接受质证有利于暴露证人的虚假证言。

   (二)交叉询问的基本规则

    交叉询问的基本规则主要涉及到技术层面的内容。首先,如前述,交叉询问主要由四个阶段组成,主询问(examination–in–chief、反询问(cross - examination、再主询问(re–examination、再反询问(recross - examination。主询问中发问一方盘问的问题必须具体、特定,意在落实直接言词原则,由证人亲身向法庭展示作证事实;反询问则由对方实施,意在削弱对方证人证言的真实性、准确性或可信性,同时展示对本方有利的事实,如澄清主询问中不明确,有回避,有矛盾,有疑点之处;不让对方证人避重就轻、蒙混过关;对证人可能遗忘或忽略的事实作全面的盘问;设法令对方证人认同自己一方对事实的看法等;再主询问则补充发问,解决反询问中证人不利于本方的回答及证人的诚信或技能问题;再反询问的目的在于得到新的对反询问方有利的陈述和破坏再主询问中证人陈述的可靠性,但不应重复反询问中的问题。由此可见,交叉询问具有多个阶段,且各个阶段具有不同的询问目的,有利于通过控辩双方正反两方面的盘问,来促使证人全面陈述所知的案情,并保持诚实的态度。但同时由于阶段繁多,可能产生无序和冗长的问题,有效规则的设定显得极其必要。

    其次,叉询问的规则体系包括诱导发问规则,问答方式规则,相关性规则,合法性规则,意见证据规则,反对复合式及其他混乱性问题规则,异议规则、弹劾规则等。

    诱导发问规则主要解决是否准许诱导发问及例外的问题。诱导性询问一般在问题中含有答案,被询问者只需回答是或者不是。因为提出诱导性问题的询问者已经把答案放在证人的嘴边,如果证人有支持询问者的倾向,这时法官很难判断证人是凭记忆独立作出的真实陈述,还是随声附合随意作出的虚假回答。主询问方证人一般是支持主询问者的,所以在主询问及再主询问中一般禁止诱导性询问。而在询问敌性证人时,因为这些证人一般不会自愿接受虚假诱导,传唤者可以用诱导性问题进行询问。在反询问及再反询问中,由于询问的是对方证人,也基本不存在证人被虚假诱导的危险,一般可以进行诱导性询问,但对有支持反询问方倾向的证人不得进行诱导性询问。同时,为了提高庭审询问的效率,在主询问中禁止诱导询问规则也有例外。如在涉及与争议问题没有直接关系的入门性、预备性、过渡性事实时,可以进行诱导性询问;对理解或表述能力有限的证人,如智力低下者、儿童等,可以进行诱导性询问;对鉴定人一般常允许提诱导性问题;对于那些记忆已经竭尽但显然还掌握有额外相关信息的证人可以提出诱导性问题;对于无争议的事实,包括证人的姓名、住址、职业等,对人和物的同一辨认,允许诱导性发问

    问答方式规则则是指规制提问方式和提问范围。明确一问一答方式,并且反询问和再主询问和再反询问一般不得超越主询问的范围。

相关性规则是指证人陈述应与案件事实具有相关性,不具有关联性的证人证言应予排除。同时,虽然证人证言具有相关性,但是若其证明价值实质上将导致不公平偏见、混淆争议或误导法官或陪审团的危险、或者考虑到不适当的拖延或不必要的出示重复证据,仍然可以排除该证据。 
   合法性规则是指证人的主体资格,证人陈述的取得方式、程序、手段等必须合法,不具有合法性的证人陈述必须排除,但证人陈述只是轻微违法并能补救的除外。

   意见证据是指一般证人就他所经历的事实进行推测的事项提供的陈述。意见证据规则是指除了鉴定人,应排除一般证人的意见陈述,但对于基于经验事实的某些常识性的意见除外。

复合式问题是指一句问话中包含着两个以上的问题。混乱性问题是指因问话中用语不当,会导致含义不清的回答的问题,或者违反逻辑要求的问题以及假定未经证明之事实进行询问的问题。此外,反对用生僻的专业术语向证人提问。由于复合式及其他混乱的问题,会令证人无所适从,且可能造成证人回答的内容不符合客观事实,因此应予禁止。

异议规则是指若一方当事人的询问违反了交叉询问的规则,则另一方当事人有权提出反对,并由法官裁定该反对是否有效,若裁定该反对有效,提问或回答则予以排除;若裁定该反对无效,则证人证言可以作为证据予以采纳。若对方对法官的裁定不服,可以提出复议的请求,但复议请求不影响庭审的继续进行。若经过复议认为法官的裁定属重大违法,严重影响对案件事实的认定,应重新进行审判。提出异议的时间应当在发问之后,证人回答之前。如果证人回答过快,以至于在证人回答之前来不及提出,则最迟应在证人退庭之前提出。

 弹劾证人可信性规则是指既然证人是经当事人申请提出的,当事人就具有弹劾证人证言真实性和可信性的权利。如在反询问中,允许攻击证人审判中证言的可信性。对于本方证人在回答对方的提问时,回答内容不真实的,也允许本方在再主询问时质疑证人在反询问阶段证言的真实性。

   (三)交叉询问的配套制度

  为确保交叉询问制度的有效适用,必须首先确保证人到庭。因此交叉询问制与证人的保护、证人出庭补助、证人作证豁免等配套制度密切相关。其次,在对抗式模式下,为了排除法官的预断,实行起诉状一本主义,为了控辩双方有效地了解案情争点和对方证据状况,庭前证据开示显得必要和重要。

  证人作证豁免主要包括以下的内容,一是基于拒绝强迫自证其罪而产生的作证豁免。拒绝强迫自证其罪这一原则,1215年为英国大宪章所确认,1789年美国《宪法修正案》第5条规定:“不得在任何刑事案件中被强迫自证其罪,《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款也规定:“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”因此,只要被告人不放弃沉默权,其就不能成为证人身份,接受控辩双方的询问。二是基于特定身份而产生的证人作证豁免。因证人具有特定的身份,这些特定的身份不允许其提供证据。这些特定身份主要有两类:一类是具有特定的公务身份;另一类是从事特定工作的人。这些人或者由于具有特定的公职,为了维护国家的安全与利益而不宜提供证据,或者由于从事特定工作而负有保密义务而不宜提供证据。如美国就规定以下人员享有作证豁免权:律师、医生、心理治疗人员、神职人员、新闻记者、告发人。三是基于亲属关系而产生的证人作证豁免,以保护人伦道德和家庭的信任关系。这些亲属主要是指配偶、直系血亲等。因此,凡属以上三种情况之一的,均免除证人到庭作证的义务。

证人到庭作证是法律义务,证人无正当理由不到庭将构成藐视法庭罪。因此对证人正当权益的维护和对可能因证人出庭作证而产生的不利益的情况进行防范显得尤为必要。对证人的保护包括对证人人身、住宅、安全、亲属、财产等各个方面。首先是询问方式的特殊性,如英国可将证人显现在屏幕上,与被指控者隔开来,通过直播电视给出证据,对主要证据进行录像或对残障证人通过中间人询问。其次是对于证人安全的保护。 美国具有专门的证人保护法,由于其执行办公室叫做马歇尔办公室,因而被称为“马歇尔项目”。该项目的目的是为政府的证人提供安全、健康的服务。其保护的对象主要是那些确定必须为保障公诉成功而要出庭作证的证人或者其家人的生活处于危险之中的人。主要方法是为证人设计一个匿名的身份、帮助其在一个不会被认出的新的城市生活,提供合理的工作机会、帮助寻找住房、提供经济资助、提供变化了的证人及其家庭成员的身份资料、必要时提供心理医生、伦理咨询师和社会工作者进行服务等。同时,马歇尔办公室还对证人可能出现的高危情况提供24小时保护,包括在预审程序和出庭程序中。对于对证人的出庭补助,也有明确的规定,一般包括误工费、交通费及补助费用等,由于证人由控辩双方各自申请法庭传唤,因此证人出庭的资助由控辩双方支付。

就控辩双方庭前证据开示而言,各国均对庭前准备(预审)的功能作出了明确的规定,特别是证据开示。如英国的预备听审制,控辩双方向法庭提交希望在庭前解决的问题摘要,包括案件中的问题、将提交的证人的数目(证据披露),可能被传唤的控方证人的顺序,任何预期的法律问题,任何证据的可采性问题,应当已经披露的不在犯罪现场的证据,庭审中是否直播或进行数据连接,审判的预计长度,证人和律师有空的日期等。法官可以作出关于与案件有关联的任何法律问题的裁决,对于这些裁决可以上诉。英国的检察官如果不在预备听审程序中向辩方充分开示控方证据,并拒绝法官要求开示的指挥,将面临败诉的风险。

 

   二、对抗式下的交叉询问与职权式下法官直接询问的异同

 

直接言词原则是庭审的基本原则,英美法系国家和大陆法系国家均在刑事诉讼庭审中贯彻了这一原则。对于保障证人到庭,两大法系国家则制定了配套制度,如均承认证人豁免制度。制定专门的证人保护法,设立专门的证人保护机构,为保护作证证人的身份不被泄露,采取变通的证人作证方式,如德国《证人保护法》明确对于不出席法庭的证人可以录像询问;易受伤害的证人可以获得指定律师的帮助;允许利用有线电视系统于别室对证人进行询问。设置单向玻璃,证人能看到法庭情况,而法庭看不见证人,以保护证人。同时,由于证人到庭接受询问,是落实直接言词原则的基本条件,因此各国均将证人出庭作为法定义务,规定证人无正当理由不得拒绝到庭,若拒绝到庭将被采取强制方法和承担法律责任。如俄罗斯刑事诉讼法第56条规定,证人在接受法庭传唤时不得不到庭,不得作虚假陈述或拒绝陈述。无正当理由不到庭时,可以进行拘传。故意作虚假陈述或泄漏调查材料的,承担法律责任。法国刑事诉讼法典109-110条规定,受法庭传唤的证人必须到庭。如果证人无正当理由不到庭,经检察院提出检察意见,可以采取强制措施。公开承认自己认识重罪或轻罪的罪犯,但拒绝回答法官就此向其提出问题的人,处1年监禁并科10万法郎罚金

但由于诉讼模式的差异,交叉询问与法官直接询问实质上在询问证人问题上控辩审三方的诉讼角色、地位和询问方式、规则上均有较大的差异。表现在职权模式下法官是询问的主导指挥者,查明案件事实,控辩双方的作用有限。法官可以先行对证人发问,可以决定控辩双方发问的范围,可以随时打断控辩双方的发问。同时,由于职权模式下证人是法庭的证人,而不是控辩双方的证人,故法官可以主动传唤证人到庭,并且对于庭前证据开示阶段,控辩双方申请法庭传唤的证人名单进行审查,决定是否需要具体某个证人出庭作证,因此法官实际上决定了庭审询问的对象。而英美法系国家对抗模式下法官对于控辩双方庭前申请各自的证人出庭,一般不得阻拦。法官也不允许直接传唤证人,除非他的观点看来是为了正义的目的,而且是必要的,如证人的姓名出现在起诉书背面但控方拒绝传唤他时。在询问方式和规则上,对抗式庭审限制法官对于证人进行直接的盘问。即使是确有必要的辅助性盘问,也必须放在控辩双方发问完毕之后,并严格限制范围。并且法官只有在控辩双方一方盘问时违反询问规则,对方提出反对时支持或否定反对,并对法官作出的决定另一方有权提出异议。而职权式下出庭证人可以进行叙述性陈述,并不局限于答问方式。同时,法官在是否支持反对时具有更大的裁量权,另一方也没有对法官作出的决定提出异议的权利。此外,由于不区分主询问与反询问,对于诱导发问一般均予以禁止。对于从质疑证人的品格和诚信来质疑证人证言的真实性的逻辑联系认定显得更为谨慎。

由此可见,对抗式下的交叉询问与职权式下的法官直接询问具有明显的不同。近年来,一些大陆法系国家积极汲取对抗式的有益因素,收缩法官在庭审调查中的主导权,给予控辩双方更加积极的地位。如《日本刑事诉讼法》第304条规定,审判长或陪席审判员,应首先询问证人、鉴定人、通译人或翻译人。检察官、被告人或辩护人,可以于前款询问完毕后,告知审判长,询问证人、鉴定人、翻译人或通译人,于此情形,对证人、鉴定人、翻译人或通译人调查,如果是出于检察官、被告人或辩护人的请求时,应由提出请求的人首先询问。法官认为适当时,得征询检察官、被告或辩护人的意见,变更前两项询问之顺序。德国也将交叉询问制和法官直接询问制同时规定在本国的刑事诉讼中,如其《刑事诉讼法》地239条第1款规定,依他们的一致申请,审判长应当让检察官、辩护人询问应当由检察院、被告人提名的证人、鉴定人。对由检察院提名的证人、鉴定人,检察官有权首先询问,对由被告人提名的证人、鉴定人,辩护人有权首先询问。但是在这些借鉴和改革中,如何衡平各种制度的关系成为亟待解决的问题。某种程度上这个问题解决的有效性也决定了改革的成败,如日本引入起诉书一本主义和交叉询问制,但由于庭前控方不向辩方开示证据,庭审中法官仍然对询问证人的范围、顺序和方法具有相当大的决定权,询问规则不健全,这种移植实际上陷入了困境,不仅正向价值发现案件真实得不到有效实现,还极大地拖延了庭审时间。

     明晰交叉询问与法官直接询问的异同,有利于我们有效地辨明我国庭审询问证人的模式,并对如何借鉴交叉询问制度产生思考。

 

三、 交叉询问制度的“改善性”引入

 (一)交叉询问制度的中国化“生长空间”

新刑事诉讼法第187-190条具体规定了关键证人、警察证人、专家证人出庭作证制度,并明确经法院通知,证人无正当理由不出庭作证的,法院可以强制其到庭,但被告人的配偶、父母、子女除外。因此,从立法上对于证人出庭作证出了强制性的规定,同时一定程度上承认了亲属证人的作证豁免权利,推进了庭审直接言词原则的落实和庭审的实质化。但对于保障证人到庭的配套措施,如证人保护、证人补助等内容在立法上尚未明确构建。

而对于庭审询问证人的顺序,本次修法并无明确变更,仍然规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问内容与案件无关时,应当予以制止,审判人员可以询问证人、鉴定人。因此,在规范层面仍主要是职权式下的法官直接询问方式,但增添了一些对抗式的色彩,主要体现在确保证人到庭和盘问证人的技术上,这也是交叉询问制度在中国刑事庭审土壤上的“生长空间”。 可以预见新刑事诉讼法实施后,交叉询问中制度的一些与现行庭审模式不冲突的有益因素将在我国刑事诉讼法配套制度和司法实践中出现,如证人保护制度、庭前准备会议中的证据开示、交叉询问相应规则的汲取、控辩双方积极对抗性地向法庭直接展示案情事实等。

值得注意的是,需要防止两种绝对化倾向。一是具有交叉询问制将全面进入我国诉讼的认识。交叉询问制的生长环境是对抗式诉讼。不可否认的是交叉询问本身具有诉讼效率低下、法庭戏剧化和导致诉讼结果非实质正义的弊端,并且如美国正是95%的刑事案件都不进入审判程序,国家的诉讼体系才能承担得起交叉询问发现案件真实这种漫长的审判方式。同时,对抗式诉讼中诉讼技巧的高下,对诉讼结果具有重大的影响,这正是对抗式司法竞技的一个副产品。理查德··坎恩曾指出,尽管在法律面前所有的律师都是平等的,但他们在法庭辩论中总是不断地显示各自才能的高低优劣。这种才能的悬殊甚至反映在陪审团的裁决里,这在某种程度上是在所难免的。并且在司法对抗主义诉讼中,诉讼的胜负不是取决于案件原先就存在的证据,而是取决于庭审中,经过双方出示和激烈争辩,并且经陪审官们裁决认可的证据,而后者常常又决定于律师以什么样的方式和态度进行交叉询问。再如富兰克林·D·斯特尔更一针见血地指出,狡猾的律师能打赢按理打不赢的官司。当事实和法律无能为力时,他们还可以成功地操纵证人和陪审员的感情。事实上,选择证据不过是律师表演的开始。律师的提问、语音、语调、面部表情以及体态语言全部都被用来对陪审团施以影响,于是高超的辩护战略战胜了不利于己方的事实,形式最终战胜了实质。显而易见,这种对抗式的全面引入将与我国追求客观真实的诉讼文化、环境和传统产生强烈的排异反应,如同民众无法接受辩诉交易一样,必然也无法接受控辩双方在法庭上以谁更会耍“嘴皮子”,谁更会表演来决定案件的结果。二是认为交叉询问制在新刑事诉讼法的视野下与我们仍然毫不搭界。如前述,事实上为了推进庭审的对抗性,交叉询问制的一些因素将为立法和司法层面所汲取。对于这些有助于防止过度职权化弊端,有利于实现刑事诉讼法公正与人权价值的制度因素值得我们关注和研究。具体地说,如如何设定控辩双方询问证人的内容范围、是否一律在任何情况下均要禁止诱导发问,对于控辩双方主询问和反询问证人哪些规则需要明确,对于法院主动传唤的证人如何发问等。

(二) “改善性”引入的具体路径

1.构建完善的配套制度

因我国系职权主义模式,故证人是法庭的证人,因此,证人保护和补助制度的决定机关应当是法院。对于不便暴露证人身份的,应采用特殊的作证方式,如远程作证、改变声音作证等。对于证人的庭前和庭后保护,法院可以借助警察机构、社会福利机构等部门的职权力量进行。为了加强对证人的保护,也不妨借鉴国外专门证人保护组织进行实施的方式。对于证人补助,法院应以财政专项经费来源的方式向证人发放。对于证人确无正当理由不到庭情形的处理,立法规定可以采取强制方式,对于这种强制方式的内容应进行明晰,如是否如俄罗斯刑事诉讼法的相关规定可以进行拘传。就庭前证据开示而言,应规定控辩双方平等、全面地开示证据,以防止庭审证据突袭和便于确定双方的攻防重点。庭前准备会议中还必须具有控辩双方向法院申请证人出庭作证的名单,法院予以决定传唤的职能。此外,对于法官主动传唤的证人,应区分证人作证的主要目的,仍由控辩双方先行发问。法官在庭审询问中应保持中立和适度消极,仅作补充发问,不宜主导发问。

2.确立基本规则

借鉴交叉询问的制度设计,可将出庭证人区分为友性和敌性证人,将询问的阶段分为主询问、反询问、再主询问和再反询问,并确定不同询问阶段不同的询问目的。如主询问时为了论证己方的诉讼主张,原则上可自由掌握,反询问是为了对相对方不实的证据和事实进行攻击,对模糊的争点进行审查和澄清,因而范围比主询问小,再主询问则是对反询问的不实之处进行攻击,从而恢复一度被对方削弱的本方主张和证据,再反询问则再给予对方平等的防御机会。

对于交叉询问规则的建立,主要包括,一是一定程度上允许诱导发问方式的存在,特别在反询问阶段中。明确在主询问过程中哪些情况下可以适用诱导发问及在反询问过程中哪些情况下可以进行,使之具有操作性;二是吸收交叉询问中的相关性规则、合法性规则、意见证据规则、反对复合式及其他混乱性问题规则、异议规则等,由于这些规则在本质上不存在对抗或职权诉讼模式的运用区别,故应将其制度化,弥补我国现行刑事诉讼中对于询问规则司法适用但未上升为制度层面的不足;三是改良弹劾规则。现今庭审中由于控辩双方对抗不是特别激烈,对于证人当庭陈述与书面证言不一致的,一般是建议法院采信证程序合法的证人书面证言。而在交叉询问证人的制度环境下,证人要接受双方的询问,特别是对方将更为猛烈地直指证人的证言矛盾和证人的诚信等问题,这时不排除证人庭上“倒戈”的情况。此时,建立弹劾规则确有必要。即当控辩双方有确切证据表明本方证人故意作反叛性陈述时,法律应许可提问方将其宣布其为敌性证人,从而取得对其进行质疑的权利。但同时相较对抗式下的交叉询问,处于职权模式下的询问对于证人品格的质疑应不轻易触之,并有严格的规则予以限制。

3.完善控辩双方的诉讼技能

    国外交叉询问盘问技术是司法培训的重要内容。事实上,证人出庭的顺序安排、发问的策略、发问的态度、如何质证、技巧铺垫、询问时间的掌握、证人心理的把控等方面都将决定询问的效果。因此,要做好交叉询问,需要控辩双方具有较高的法律素养作为保障,这就需要我们不断学习和完善诉讼技能。完善的方面主要包括对于不同类型的出庭证人如警察证人、专家证人、未成年证人使用不同的询问策略;对于连续设问、迂回询问、归谬发问等具体询问技巧良好掌握;对于如何熟练适用反对规则准确把握;对于证人“倒戈”有效处理;对于询问规则综合运用等。

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