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证据法学论丛(第一卷)(八)
发布时间:2013/9/29 14:43:32

对非法证据“零排除”的思考

 

张步文*

 

近几年,非法证据排除问题一直是诉讼法学、证据法学乃至宪法学界一些人讨论的热门话题。笔者这里要对刑事诉讼领域的非法证据“零排除”现象做一个初步的评论(尽管实务中极个别案件排除过非法证据,有“零突破”的制度和实践意义,但对绝大多数法院、法官来说,非法证据排除为零),希望一些显而易见的妨碍非法证据排除的障碍因素得到重视和反思。

 

一、非法证据排除规则司法适用的基本情况

1. “排非”第一案,“排非”其实未成功。

所谓中国 “排非”第一案在2012718日终于完全落幕,让一些人高兴得太早的宁波鄞州区法院在一审审理章国锡受贿案时,主动排除非法证据,但被二审法院宁波中院改判,一审法院予以排除的非法证据,宁波中院均认为是合法可采证据。一些学者曾写过文章,对鄞州区法院的做法高度肯定;甚至有硕士研究生专门以该案为素材,写了学位论文。但是,第一“排非”案在婴儿脑袋露出母体之后,被扼死了。因为,宁波中院虽然看上去是维护了宁波鄞州区人民法院对原审公诉机关非法证据的认定和排除,但实际上二审法院允许检察机关“补正”了有关证据,一审法院的“排非”由上诉法院“巧妙”地“处理”了,一审法院的“面子”维护了,检察机关需要的“面子”和“里子”都给了,唯独被告人在检察机关抗诉下,量刑大大加重了(一审判章国锡犯受贿罪,免于刑事处罚;责令被告人章国锡退缴违法所得6000元,上缴国库。二审判章国锡犯受贿罪,处有期徒刑二年;没收章国锡违法所得计人民币7.6万元)。宁波中院的判决书写道:

 

关于章国锡审判前供述可否作为定案的根据。一审期间,被告人及其辩护人提出章国锡审判前供述是非法取得,并提供了章国锡在侦查阶段审讯时受伤的线索。法庭调取并查看了看守所体表检查登记表,要求公诉人提供章国锡同步审讯录像等证据,以查明原因,但公诉机关拒绝提供。原审法院据此认为公诉机关提供的现有材料不足以证明其获取章国锡有罪供述的合法性,章国锡有罪供述在未排除非法获得的情况下,无法作为定案根据,因而未认定相关事实的做法,符合法律、司法解释规定。鄞州区人民检察院就此提出的抗诉理由尚不充分,不予采信。二审期间,检察机关提请行贿人周亮、史建党出庭作证,提交了行贿人史建党的同步审讯录像、章国锡同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像,确认本案线索来源正常,侦查机关系根据史建党的交代而调查章国锡,章国锡右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm并非刑讯逼供所致。章国锡并非在刑讯逼供的情况下作出有罪供述。宁波市人民检察院出庭检察员提供的证据足以证明侦查机关获取章国锡供述的合法性。故原审中涉及的前述相关问题已经解决,章国锡审判前的有罪供述可以作为证据采用。

………

本院认为,上诉人(原审被告人)章国锡身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人贿赂共计人民币4万元,其行为已构成受贿罪,依法应予惩处。原审以公诉机关提供的证据不足以证明侦查机关获取被告人审判前有罪供述的合法性为由,作出被告人章国锡审判前有罪供述不能作为定案根据的判决合法,鄞州区人民检察院就此提出的抗诉理由尚不充分,不予采信。二审检察机关提请相关行贿人出庭作证,并提供章国锡同步审讯录像等证据材料,足以证明章国锡并非在刑讯逼供情况下作出有罪供述,故章国锡审判前供述应作为证据采用,出庭检察员的相关意见成立,予以支持。上诉人章国锡及其二审辩护人提出的要求宣告无罪的理由不能成立,不予采纳。

 

2. 一篇论文中的“零排非”数据。

刘晓彤根据他对WF区基层法院、C区基层法院和W市中级人民法院的调查,总结有如下数据和观点:

 

司法实践中对非法证据排除规则的贯彻情况很不理想。F区基层法院中,只有一名男法官提出在他承办的65件案件中,有5件案件的辩护律师和被告人提出了非法证据排除的申请,该比例约为7.7%;而C区基层法院的这一比例大概是2%。在两个基层法院提出非法证据排除申请的案件中,90%100%要求排除非法言词证据,而其中又以提出排除被告人供述的申请为最多,占到申请排除非法言词证据案件的 90%100%,辩护人和被告人提出排除被告人供述的理由,多是被告人受到了刑讯逼供或者受到威胁、引诱、欺骗等作出了虚假有罪供述。另外,在区基层法院中约有 0%5%的案件,辩护律师和被告人提出了排除非法证人证言的申请,理由是证人因遭受暴力或者受到威胁、引诱、欺骗等作出了不利于被告人的证言。在两个法院中提出排除被害人陈述和非法实物证据申请的案件比例均是 0,而且遗憾的是,对于排除被告人供述的申请,法官并没有按照《非法证据排除规定》启动法庭调查程序,因而非法证据最终被排除的案件在两个法院均为0

根据对W市中级人民法院刑事审判庭庭长的调查和访谈,201071日至201171日,该法官承办的刑事案件大概有30件,其中提出排除非法证据申请的案件比例大概是20%,其中90%以上都是辩护律师和被告人提出排除非法言词证据的案件,而提出排除申请最多的言词证据种类是被告人供述,理由是被告人受到了刑讯逼供。另外值得一提的是,该中级人民法院出现了提出排除非法实物证据申请的案件,大概比例是5%10%,一般是基于非法搜查而取得的实物证据的排除,但是该中级人民法院至今没有非法证据最终被成功排除的案例出现,即其排除非法证据的案件比例是0%

检察院在审查起诉阶段排除非法证据的案件比例比较低,一般在 0%10%之间,无论是言词证据还是实物证据均排除得较少。

(法庭审理阶段,)在有辩护律师的的刑事案件中,委托辩护律师提出非法证据排除申请的案件比例是10%20%,指定辩护人提出非法证据排除申请的案件比例是0,这两个数据说明在F区和C区基层法院,绝大部分委托辩护律师都没有提出非法证据排除的申请,而指定辩护人都没有提出申请。

F区基层法院非法证据排除的情况

排除非法证据的种类

言词证据

实物证据

被告人供述

证人证言

被害人陈述

提出申请的比例

90%100%

0%5%

0%

0%

90%100%

成功排除的比例

0%

0%

 

3. “两个规定”没有促成“排非”。

自从法律明确要求排除使用以刑讯逼供等非法手段取得的证据之后,迄今,我们没有看到哪份判决书明确指出,排除采信非法证据。自从“两个规定”实施以来的两年时间里,我们没有看到一例生效判决明确引用该规定,严格适用“排非”规定、排除了非法证据。

4. 被告人、辩护律师申请启动“排非”程序、法官在庭审中适用“排非”程序的案件不少,但是,法官最终认定证据非法并予以排除的实在罕见。而且,现实中,即使有个别案件排除了非法证据,但仍然不影响法院对被告人定罪,至多法官在量刑上酌情考虑;或者,法官和律师达成默契,律师申请“排非”,法官不予认定和排除,但将非法证据转化为对被告有利的量刑证据,或在量刑时排除该等证据。

总之,我们可以肯定,在我国,尽管从初步提出排除非法证据,到法律明确要求排除非法证据,已经有至少十多年的时间,但迄今,我们很难见到有哪个案件,检察官、审判人员在批注或者决定逮捕的文书中,在起诉或不起诉决定书中,在判决书中,明确清楚地排除了非法证据(宁波鄞州区法院在章国锡受贿案判决书中写明的排除非法证据,因为被二审法院推翻,也不能算数了)。非法证据“零排除”状况堪忧。

5.最高司法机关工作人员的“排非”的态度和言行使人堪虑。

最高司法机关工作人员在具有全国性重大影响的案件中,并不支持排除非法证据,并且对依法正常进行刑事辩护、在庭审中指出审判程序问题、申请排除非法证据的律师,批评为“不良”律师“闹庭”。有工作人员指称,极个别的无良律师在法庭上,控告法庭,严重违反庭审秩序,公布出来以后,没人相信法官,谁也不信法院,只相信那些律师的胡说八道。这种说法、做法,严重违反基本法治理念,严重违反宪法、法律有关辩护权的规定,严重违反司法的独立、公正要求。试想一想,如果公安机关、检察院、法院能够拿出使律师不得不信服的确实充分的证据、清清楚楚的事实,拿得出透彻、服人的论证理由,能够理性地、平等地、完全彻底且充分地和律师讨论,谁会不相信检察院、法院和检察官、法官呢,谁那么傻乎乎去被律师“煽动”呢?在非法证据充斥、由最高司法机关督战的案件审判中,不仅没有排除非法证据,反而以这种方式批评(算得上是打压了)辩护律师,怎么可能指望全国各级公安、司法机关排除非法证据呢?

这样的知识和观念应当说很普及、是常识了:被告人、辩护人依法辩护是宪法和法律以及国际人权宪章中规定的基本权利。辩护律师依法提出非法证据排除申请,是法律赋予被告人和辩护律师的重要权利。控方应当对合法性有疑点的证据进行证明,无法证明证据取得手段和方式合法的,法官应当排除非法证据。证据合法性难以证明,存在合法性疑问的,在批准逮捕、审查起诉和作出判决时应当排除该证据。被告人和辩护律师申请排除的非法证据经证明为合法,法院当然可以依法采信该证据。被告人和辩护律师即使申请排除非法证据依法不能成立,即使检察院、法院最终依法采信了被申请排除的证据,这也是极为正常的情况(但检察院、法院死扛、硬上也要将显然非法的证据予以采信,并且还要抹黑律师的辩护活动,这是极为不正常的),检察院、法院及检察官、法官们,特别是最高司法机关的司法人员,怎么能够开口说出“不良律师闹法庭”的话来? 

就在最高司法机关有工作人员说这些话的那一时期,最高检察院检察长曹建明在上海召开的全国检察长座谈会上有这样的讲话:要始终坚持全面客观收集审查证据与坚决依法排除非法证据并重。这次刑诉法修改进一步健全了我国刑事证据规则体系,我们要更加注重证据的合法性,更加重视提高依法收集、运用证据的能力,不仅重视收集和审查有罪、罪重的证据,而且注意收集和审查无罪、罪轻的证据。始终把保证办案质量作为执法办案活动的生命线,重视加强对证据合法性的审查,把排除非法证据落实到侦查、审查逮捕、审查起诉等各个诉讼环节;要妥善处理好新旧法衔接过程中的重大问题。不折不扣地抓好修改后刑诉法的贯彻执行,正确理解刑诉法的立法本意,不能随意做扩张性或限制性的解释和规定,坚持有法必依、执法必严,切实防止选择性执法或任意性执法。把握好过渡期内法律适用问题,对于“尊重和保障人权”、“不得强迫自证其罪”和非法证据排除等原则性规定,在执法办案中应当立即贯彻执行;对修改后刑诉法有关限制司法权力、有利于保障当事人权利的规定,现在即可参照执行;对于新增加的对检察机关的授权性规定,必须在修改后刑诉法正式实施后才能执行;对于现行制度规范要求比修改后刑诉法规定更为严格的,要坚持严格执行现行制度规范。

看看最高检察机关检察长的讲话,对比一下最高司法机关那位工作人员对“不良律师闹庭”的说法,便知道“排非”理论、法律规范和政策与司法实务操作的距离。

7. 直接办案的警察、检察官和法官规避非法证据排除规则。

这是刑事诉讼中最普遍、最让人感到无可奈何的情况:一些可能存在非法证据的案件中,或者任何只要有些生活常识和人都能够看出有非法证据的案件中,任凭你被告人、辩护律师申请排除非法证据,任凭你义正辞严地申说,任凭你心肠寸断地苦求,任凭你抛弃全部人格而乞求、哀求,他们就是装聋作哑,就是铁石心肠,就是置若罔闻、视而不见,就是目无法律,就是耍无赖,你身上的伤痕不是遭受刑讯逼供的证据,你被长期折磨、疲劳审讯不是表明证据非法的线索,你那逻辑混乱不堪、内容颠三倒四、前后矛盾的供述,就是不能表明对你的讯问非法,你的一切切身之痛与警察、检察官和法官没有丝毫牵连,无关他们的痛痒,你的所有的冤屈都是谎言,你的所有的惨无人道的遭遇都源于他们合法取证所需的手段,总之,你作为被告人或辩护律师,不要指望哪怕你有象杜培武在庭审中出示的鲜血染红的衬衫,就能够证明他们取证非法,就能够推倒他们的证据像磐石般的“合法”,曾经是警察的杜培武拿出血衣诉说冤情又怎么样,还不是“故意杀人罪”,幸好,他遇到了“真命天子”——真凶后来现身了,他才获判无罪。

实践中,公安、司法人员面对申请排除非法证据,最为常用的规避方法有“十招”:

1 公安、检察人员自我证明证据合法;

2 请你被告人、辩护人证明证据非法;

3 公安、检察人员不理睬、不接招,或强词夺理,象复读机一样重复“该证据依法取得,合法有效”,任你咋说证据非法,我的证据统统合法(“不跟你玩”),法官一律“驳回申请”,或者“顾左右而言他”,一律以“请下一位律师发表质证意见”来搪塞。

4 公安、检察人员不跟你争斗,或自话自说、声明证据合法就算数,或保持沉默,金口不开,法官也装聋作哑;

5 “保护”警察、证人,不让他们出庭作证;

6 指控辩护人非法收集辩护证据;

7 法官临阵帮腔,偏向控方,指责被告人、辩护人的“排非”申请,对可以证明或表明控方非法取证的证据和事实视而不见,或者替控方直接驳回;

8 法官不理睬,不把“排非”申请纳入程序,或者形式上走一下程序以显示公正,但非法证据统统不排除;

9 控方或者审判方劝阻(诱惑)被告人或律师不要“生事”,希望要“懂得起”,主动明示或者言行暗示被告人、律师不要提出“排非”请求;

10 把申请“排非”、“闹庭”的律师驱逐出法庭,强行迫使被告人“更换(外地)律师”,强制被告人接受法院为其指定的本地辩护律师,威胁被告人不听招呼就“重判”。

对这“十招”,笔者不展开讨论。这里仅举一例,说明一下公安、检察人员如何自我证明证据合法和“保护”警察:

某市公安局《关于民警不出庭作证的函》——某某区人民法院:我局民警在办理某某某涉黑一案中,严格执行国家法律规定,公正文明执法,依法办案,做到事实清楚,证据确实,取证合法,程序适当。鉴于当前证人保护制度不尽完善,打黑民警容易受到打击报复的情况,为保护打黑民警的正当权益,我局不安排民警出庭作证,特此函告!

面对如此公函,我们还有什么好的说呢?

8. 办案民警、检察官,已经有人在认真探讨“如何应对”排除非法证据规则。

这个情况既使人惊讶,又不值得、不应该惊讶,因为控方一切证据不管多违法都不能排除的老观念、老习惯总会延续下去,哪怕是或长或短的一阵子。但这个情况确实值得注意,它会直接发妨碍刑事诉讼法修正案关于排除非法证据重要规定的实施。

有警察问笔者,拘传时间不超过12小时,我给他饭吃,他要休息一会,我得扣除这些时间,是否合法,拘传时间是否包括饮食、休息时间?取得的证据应该合法吧?他的意思很明确,我可以拘传他131415小时吧?实践中,对拘传开始和结束的时间做手脚,比如,被拘传者在途时间(但已经在车中开始突审、打心理战)不计入拘传时间,对拘传开始时间和结束时间的填写做“技术处理”;也有人在思考避免采用“硬手段”审讯嫌疑人,研究“文明的”刑讯技术,准备采取更多“软手段”。

特别是,一些警察和检察官流露出三种担忧或焦虑心理:非法证据排除了,我们拿什么指控犯罪;“国情”不允许很快实施非法证据排除规则,将来刑事诉讼中总会打折扣,可是呢,我办理的案件会不会倒霉,证据遭排除了。这些人一方面也许在认真学习新刑事诉讼法,领会立法精神,准备遵守新法律的规定,另一方面,也许在琢磨法律漏洞,钻法律空子,打“瑕疵证据”的擦边球,避免被认定为“非法证据”而遭排除。甚至,还有人寄希望于最高警察、检察和审判机关,把平时采取的各种黑色或灰色取证“招数”确定为“规则”,使之“常态化”,彻底将它们与“非法证据”规则隔离开。

前述种种问题,几乎与非法证据排除规则的完善程度无关,因为,只要警察们、检察官们和法官们愿意尊重法律,再糟糕的规范也会经他们努力而得到良好实施,如果他们一开始就不准备实施法律或者准备违法,再好的法律也是空文。

 

二、我国“排非规则”难以适用的主要原因

我国刑事司法实务中,排除非法证据如此困难,与多方面因素的交互作用相关。以下各种因素,都是相互影响、彼此依存的,但主要是体制问题,个人因素在体制面前,都是次要的。

(一)三重刑事司法体制“格局”均阻碍“排非”

我国大陆刑事司法体制,可分为三个层面、三层体制或者说三种格局。

一是“小刑事司法体制”,它以刑事诉讼法规定的公、检、法的侦、控、审为骨架,有当事人和其他诉讼参与人共同参与,在没有特殊权力干预或者不需要特殊权力干预的情况下,公检法三机关就可以共同“搞定”普通案件,尽管各地各级公检法机关之间“配合”和“默契”程度不一,但总体上还是“配合”前提下的制约,“默契”、支持氛围中的监督,以共同应对被告人和律师为主旨,以“顺利处理案件”为目标,在“相互配合,相互制约”的原则下,积久成习,在这样的体制、文化和观念之下,法院要板起脸来“排非”,实在有些强人所难。

二是“中刑事司法体制”,它由“五长(政法委书记、法院院长、检察院检察长、公安局局长、司法局局长)”所代表的党和国家机关所组成,在办案决策方面排斥当事人、辩护人、诉讼代理人等参与者,在公检法司等部门具体执行办案决策、实际办理案件的过程中,有当事人(主要是嫌疑人和被告人)、其他诉讼参与人(主要是辩护人和代理人)参与,“五长”联系、协调办案体制针对的多是当地重大、复杂案件,可能引起涉法信访的案件等。这些案件的办理,都会遵循五长协调方案和办案结论,尤其是,司法局长参加协调不是去点卯凑人数的,而是作为律师的行政管理部门领导,会后要对参与办理“被协调”好的案件的律师提出要求,要求律师“讲政治、顾大局、助和谐”,不能在案件辩护、代理过程中,违反“协调会”的精神,提出诸如“排非”、程序异议等主张。不少这类案子的实体问题已经在庭审之外、之前确定下来,法院不可能考虑“排非”,即使律师提出程序违法、要求“排非”等,也不会理睬,最多走走“排非”的程序过场。

三是,针对大案要案,由各级党政主要领导亲自过问或直接指挥办理案件,或者上级纪委、公检法直接指定办理案件,从而形成包括党政领导、纪委、政法委和公检法司在内的人员、机构组成的“大刑事司法体制”,这个体制下,刑事法律问题往往从政治上、社会影响上予以较多考虑,案件被政治化、行政化,成为“挂号”、“指办”、督办案件,除非案件本身就是为了查清冤假错案,否则,当事人不会是案件主角。这类案件的办理,既要遵循刑事法律,也要遵守各方面的办案指示、政策要求,政治效果和社会效果甚至重于法律效果。公检法司在这些案件中,都会以实体真实为主,而成功对被告人定罪量刑,往往是普遍、常见的要求。所以,嫌疑人、被告人及其辩护人在案件办理过程中要求“排非”,非常困难。

(二)司法行政化,审判不独立,案件承办法官不可能排除非法证据

诉讼法学界对司法行政化批评已经很久、很多了。简单地说,法院、法官办案,严重违背诉讼精神,公开违反诉讼法规定,习惯于请示汇报、指示批复那一套,司法审判程序表面还在,但案件结果主要是通过行政决定方式给出。客观而论,平平常常的案件,没有惊动审委会、不须请示上级法院、更不会需要政法委协调的案件,具体承办案件的法官(一般也就是主审法官),对案件的审判结果,还是有很多决定权的,并且一般来说,这些案件能够体现刑法和刑事诉讼法的要求,证据裁判能够落实。这些案件,一般不涉及非法证据排除,不是因为这些案件一律不存在非法证据,而是律师往往会“很知趣”地避开这个问题,案件审判进程按常规方式进行到底。可是,律师对非法证据较真的案件,往往也是比较重大的案件,承办案件的法官就不大能够独立自主了,特别是一旦排除非法证据,眼睁睁看着控方的有罪指控将因此落空时,法官是不可能轻易自行决定“排非”的,合议庭也不行,刑庭庭长也不能够做主,最有可能的是由院长(或通过其提交审委会)决定。如果案件有协调结论的,法官、法院必须遵从协调结论。除非排除非法证据不影响定罪量刑,否则,审委会也很难下决心排除非法证据。没有本法院刑事庭庭长、主管院长、院长和审委会的支持,没有上级法院的支持,合议庭各位法官要“排非”,是违反“体例”的。

(三)公检法三机关各自的考核体系,决定了法院不可能搞“独家排非”

公安机关有“打击指标”,而且有些地方,这个指标不是公安自家的立案、破案指标,而是看检察院提起公诉的数量,乃至于法院最终对公安机关的案件做了多少有罪判决;检察机关的考核指标中,“无罪判决”是特别沉重的扣分指标,并且还会引起一系列后续法律责任问题,如追究错捕责任、对被错押的嫌疑人、被告人进行赔偿等,所以,检察院对此是严加防范,对可能出现的无罪判决案件,也是要在判前做充分的工作,法院也会体谅同级检察院的苦楚;法院对同级检察院抗诉、并且被上级法院改判,深深忧惧,检察机关同样也会对法院给予理解。简言之,除非公检法三机关之间关系不友好,积怨较深,难以化解,否则,三机关会各取所需,彼此尽力相互配合,为了自家及另外两机关的考核成绩、政绩,高度默契,互相建议,尽力把排除非法证据可能造成难以定罪的难题,等等,并分别或共同与律师协商好,与上级公检法机关协调好。公检法三机关的考核体系,既是各自的紧箍咒,又是将公检法彼此紧紧拴在一起的绳索,它们使得许多不符合司法规律的事情,不断在我国大陆上演。这种考核体系下,指望法院独家适用“排非”规则,在司法不独立的大格局中,只能是空想。排除非法证据规则不能不是这些考核指标的一个牺牲品。

(四)错案责任追究的严厉性和严重性加剧“官官相护”,阻碍法官“排非”

我们的许多制度其实非常地自相矛盾。“排非”规则与对法官、检察官和公安人员的错案追究,就是对立的。律师成功申请“排非”,必定意味着“非法取证”成立,轻一点,可能是取证程序违法,问题和责任可能不大,“排非”后果可能在办案人员“能够承受之重”的范围内,或者领导不追究违法取证责任,这时,适用“排非”规则,公检法人员都可以相安无事;严重一些的话,就可能有办案人员要“脱衣走人”,丢饭碗,甚至可能涉及追究“刑讯逼供”等罪责,不只是饭碗要砸掉,还要定罪判刑,事非小可。而且,法官在排除非法证据之后,案件本身的走向可能不确定,影响难料,被告人可能获得罪轻或无罪裁判,但受害人一方如何反应还得斟酌,社会舆论的压力也要预估。特别是,越是难办的案件,有可能办案越是不规范,非法取证的情况就越多,关键证据就可能不可靠,而案件本身可能早已有了“社会影响”,这种情况下,法官宣告排除非法证据,无异于既否定了审前的整个办案,又宣告了相关人员应当(至少在道义上)承担非法取证的责任。这时候,法官、法院把自己推到风口浪尖,他可能守护了司法精神,但可能直接把一些公安、检察人员送上了“审判台”。法官和法院都不得不考虑这样的局面将如何收拾。于是,法律对公检法人员错案责任规定越严,排除非法证据的后果越重,反而加剧了法官适用“排非”规则的疑惧,越不敢轻易适用“排非”规则。这里既有“官官相护”的传统官场文化糟粕的影响,也有对所有涉及案件的公检法人员自身的利益的考虑,尤其是,我们得承认,有不少非法取证案件,如果主要或仅仅追究案件承办人员的责任并不恰当、公平,不少时候,办案人员是带着长官意志办案的。

笔者并不认为“排非”规则和错案追究规定本身有直接的不可调和的矛盾,而是,我们适用这些规则的“总背景”、“大环境”,法律问题行政化、政治化造成了诸多问题。

(五)庭外、院外定案,法官定罪权“旁落”,证据裁判落空,非法证据合法化

由于司法行政化,由于不同案件有与之对应的不同的“刑事司法体制”在运行,由于公检法各自的考核体系造成的难题,法院的定罪权很大程度上旁落了——检察院诉来法院,即意味着要给被告人定罪;甚至,只要公安机关成功获得检察院批捕,公安机关做的案件,不仅检察院要起诉,而且法院最后也得担待起来。倘若公安机关把案件的侦查等工作做得很好,当然不是问题,法院理当依法裁判;如果公安机关的案件办得很勉强,检察机关起诉很勉强,法院除了使用“建议撤诉”等协调手段,有时候也不得不“痛苦消化”案件,于是,“有罪但免处”的案件,为公检两机关“报销羁押期限”的裁判,就出笼了。法院在这些案件中的实质定罪权都失落了,使用证据查明事实成为审判走过场的一部分,何谈法院、法官去“排除非法证据”?

(六)“排非规则”看似严密,其实矛盾、疏漏很多,无法适用

在此,笔者仅从《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》略举几例。

1. “被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭应当要求其提供或者证据。”

这个规定看起来是合理的。被告人有相关线索的,提供线索,有证据的,提供证据。但是,该规定没有指出,当被告人明确提供了“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索”,法官不相信或装着不相信,咋办呢?实践中,律师和被告人申请“排非”的大量案件,都出现了这一幕:法官要求被告人、律师继续举证,或者不了了之。

2. “经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的,可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定,建议法庭延期审理。”

检察机关为什么不直接提请法庭通知讯问人员出庭作证,而要先提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证?(这个规定在2012年刑事诉讼法修正案中被修改)侦查人员讯问嫌疑人时,还会有什么“其他在场人员”?怎么可能会有“证人”在审讯现场?分明就是不希望、不准备让讯问人员出庭作证罢!“公诉人当庭不能举证的”,还可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定,建议法庭延期审理,这是在坑被告人,使他遭受更多审前羁押。

3. “经法庭审查,具有下列情形之一的,被告人审判前供述可以当庭宣读、质证:  (一)被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的;(二)被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据,法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的;(三)公诉人提供的证据确实、充分,能够排除被告人审判前供述属非法取得的。”

这里面的问题有:第一,虽然被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据,只要法庭对被告人审判前供述取得的合法性“没有疑问”,被告人审判前供述可以当庭宣读,而法官要对在庭上的检察官和被告人、律师说一声“没有疑问”,根本就不难;第二,如何认定公诉人提供了证据确实、充分的证据,能够排除被告人审判前供述属非法取得?实践中,检察机关普遍提供公安机关自己提交的“情况说明”或没有刑讯逼供的“证明”,算什么?第三,哪一份被告人审判前供述没有所谓被讯问的人的签字画押呢?哪个公诉人不是在庭上厉声喝问被告人“你签字没有?!这字是不是你签的?!”

4. “物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”

显然,物证、书证的取得明显违反法律规定都不是问题,只要它不影响公正审判就行;即使影响公正审判,也不是大问题,只要能够“补正”就行,即使无法补正,能够作出合理解释也可以。这样几个回合下来,“明显违法取得的”物证、书证都不是问题,更不要说“不明显的违法取证”了。

宽泛的“排非”例外规则,以及“瑕疵”证据的“补正”规定,加之这些规则、标准的适用主动权都在检察机关和法院手里,注定“排非”差不多只是“一场游戏一场梦”。

(七)由取证、举证机关参与制定“排非”规则弊病深重

美国的非法证据排除规则是法院判例的产物,是法院主动限制警察权力、维护被告人人权、宪法权利的产物,警察和检察官的侦查取证行为是规则规制的对象。我们的“排非规则”制定主体不仅包括警检,而且侦查部门是主要参加者。“排非规则”的条条款款虽然体现了对非法取证行为的重视和控制,但却主要是实施非法取证的单位自己制定的。比如,在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中,把一些明显属于欠缺证据形式要件的非法证据规定为“瑕疵证据”,并且运行“补正”,如规定“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用:(一)收集调取的物证、书证,在勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;(二)收集调取物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;(三)物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;(四)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。”“物证、书证,在勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单上没有侦查人员签名”,“收集调取物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)”,本已是不可想象的事情,是不具证据形式要件的非法证据,怎么可以“补正”?岂不是公开鼓励和支持警察、检察官造假?

还有,“对未出庭作证证人的书面证言,应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见,并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾,不能排除矛盾且无证据印证的,不能作为定案的根据”,这个规定不仅否定了“证人应当出庭作证”的整个精神实质,而且,让出庭检察人员、被告人及其辩护人对对未出庭作证证人的书面证言提出意见,也是徒有其名,特别是,被告人、辩护人不能对证人当庭质证,即使发现了书面证言的种种问题,也徒奈其何。至于检察官,总是会维护那些证言的合法性、真实性的,法官也不愿意放弃那些证言。

这些明显自相矛盾的规定能够出台的原因在于,“排非”规则是警察、检察机关参加制定的。不能指望它们在制定规制时,只心存对法治的向往,对法律精神的敬畏,而没有丝毫部门利益的诉求,没有丝毫私心杂念,因此,“排非”规则的条条款款里面,就免不了有不合证据法的逻辑常理和法理的“私活”。面对这样的“排非”规制,法院怎么能够好好地、自由自在地“玩一把排非的游戏”呢?

(八)规定公安和检察机关自动、主动排除非法证据是“立法错位”

由警察、检察机关参与制定“排非”规制,而规制把“排非”的责任赋予给警察和检察机关,不可思议。龙宗智先生称之为“与虎谋皮”。在排除非法证据的规制形成与实务操作中,从来就是法院或者立法机关的事情,没有说要求检察机关、警察部门自己就要排除自己非法收集的证据的,原因很简单,一切非法证据的出现,本身就是警察和检察官非法取证的产物,规制要求他们有义务主动排除非法证据,那他们又“何必当初”?警察、检察官要是本来就可以轻易合法取证,他们何苦采用法律禁止的手段?非法取证的目的,除了特殊情况下可能是为了打击报复、构陷他人外,大多数情况下还是为了追究嫌疑人、被告人的刑事责任,在合法取证困难的情况下,“不得以”非法取证,把嫌疑人的犯罪事实锁定,“排非”却规定它们要在移送审查起诉、决定起诉等环节,就自动排除非法证据,那不是自废武功?

理论上,好像把排除非法证据的启动前移到警察部门、检察机关,很有新意,制度设计似乎超前而完善,符合“排非”的理想状态,但这却违反历史经验和史实,也在法理上不通。要是警察和检察机关自己真的就能排除非法证据,那也不须有劳最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部等,一起来制定“排非”规则了。

这涉及到新刑事诉讼法关于非法证据排除的五条规定的实施问题。笔者不看好法律关于公安机关和检察院主动排除非法证据的规定的适用行情。

三、对适用“排非规则”的四个想法

面对非法证据“零排除”,要把非法证据排除规则落实到刑事司法实践中,笔者认为应当主要从四个方面进行艰苦不懈的努力。

(一)应当强调法院在排除非法证据中的最终、关键地位和作用

刑事诉讼法关于非法证据排除的规定,将来肯定会再行修改,除了有可能仍然在法条上“提示”警察和检察机关要自觉防止和排除非法证据外,法律将可能把排除非法证据的职责、最终的权力和权威,放置在法院,否则,排除非法证据始终“责任分散”,法院没有权威,并且与排除非法证据从来就是法官的正义使命的历史和世界性经验不合。

如果公安机关和检察院真的能够主动防止非法取证、排除非法取得的证据,那当然是最好不过的事情,但要求侦查和公诉部门主动放弃非法收证、承担排除非法证据主要责任不切实际。也就是说,对包括警察和检察机关在内的控方,我们希望它们担负起法律和道义上的责任,禁止非法取证,主动排除非法证据,但不强求它们(即将生效的刑事诉讼法对它们排除非法证据的规定会有多大强制力,值得观察)。对它们的非法取证,应当主要依靠法院、被告人和辩护人等制度性外部机制进行制约,依靠法官通过程序制裁(排除非法证据)和实体制裁(宣告被告人罪轻、无罪)来约束和控制。

但是,法律对法院这个正义的最后守护神应当提出明确要求,它们必须在追究犯罪和保障人权、追求实体正义和维护程序正义、指控与辩护之间保持平衡的基础上,成为担当排除非法证据的主体力量,成为最后的把关者,成为非法证据排除的实践者。必须把希望寄托在法官身上,因此,立法必须清晰规定法官排除非法证据的权力、程序和责任。

(二)法院应当积极对待被告人、辩护人提出的“排非”申请

被告人和辩护律师是帮助法院认定非法证据的重要主体,法院、法官应当在庭审前、庭审中和庭审后,就排除非法证据的事宜,与被告人和辩护律师充分进行信息交换,并且严格按照无罪推定原则和疑点利益归于被告人的原则,审查、认定和排除非法证据。

法官不能再象过去和现在这样,偏信、偏袒控方的辩解、解释,轻视、无视甚至蔑视被告人、辩护人提出的非法证据排除申请,把申请“排非”的律师视为“敌人”,把“排非”的正当要求视为“闹庭”、“搅局”。相反,应当重视被告人、辩护人提出的证据合法性的疑点,重视他们提供的线索和证据,对证据合法性进行严格审查,要求控方对主要证据的合法性证明应当达到“严格证明”水准。只有法官真正适用了排除非法证据的规定,非法证据排除制度才算是真正建立和有价值。

在“排非”问题上,法官没有同盟者。对被告人和辩护人的在“排非”中的作用的重视,并不意味着法官对被告人、律师的偏袒。

(三)辩护律师应当摸索和研究能够使法官排除非法证据的策略

据说,在极个别案件中,有律师成功说服法官,排除了非法证据。但这样的成功案例确实少了。律师申请排除非法证据,要根据法庭审理情况,非常注意策略。以下几个问题是值得出庭律师思考的:

1. 是申请单个、逐个排除非法证据还是申请整体、全部排除非法证据,需要斟酌;

2. 是申请排除“刑讯逼供等”非法证据还是申请排除“不能排除取证违法性的证据”,也得掂量,因为,辩护律师既要通过排除非法证据维护被告人的合法权益,又要尽力避免将案件审理拖进其他关涉案件中,特别是,要不要把追究办案人员“刑讯逼供”等违法犯罪责任的问题直接、明显带进本案,确实需要审慎对待;

3. 由于我国刑事司法中,实际拥有“侦查权”的机关,多于法定侦查机关,而且,侦查、检察机关内部各地之间、上下级之间,在办理刑事案件的管辖、案件移送、案件指定等方面很不规范,因此,侦查阶段的非法证据是否包括“取证主体不合法”而取得的证据,需要“顾及国情”。从辩护实效角度说,非法证据的范围不宜搞得太宽泛,律师应当紧抓“侵犯人权”和“严重危及司法公正”的主旨,考虑申请排除非法证据;

4. 辩护律师不仅要根据取证手段、方式的违法性要求排除非法证据,更要指出证据可能存在虚假性而促使法官谨慎对待被申请排除的证据。尤其在我国,实体真实始终是法官追寻的首要目标,如果仅仅因为取证手段、方式违法就排除那些明显真实的证据,是不符合我们的诉讼文化传统的,也不符合现实的司法需要。因此,在我国大陆的刑事法庭上,如果律师只是一味强调取证非法,而不同时强调非法取得的证据的内容,明显不真实,或者很可能不真实,使法官对采信该证据可能造成的事实认定错误保持警惕,那么,法官可能很难仅以取证非法而排除证据,包括“应当排除”的非法言词证据。即是说,律师不仅要有一定根据指出取证违法,而且要有合理理由使得法官相信证据不实,使他在错判案件之前产生就拒斥此类证据;

5. 辩护律师应当做足、做细非法证据的线索或证据的调查、取证工作。特别是,对不可能当庭全部播放但可能证明嫌疑人、被告人遭遇刑讯逼供,证人被暴力取证等的录音录像、电子数据,必须在庭审前先行审看,确定涉嫌刑讯逼供等情节的资料所在的时段、内容,便于申请法官当庭精准点播其中片段、完成当庭举证。同时,律师要开阔视野,从一切可能获得非法取证线索或证据的单位、个人那里,依法调查取得证据线索或证据,包括查询看守所的出所、回所时间、体表检查等记录;要充分利用法律规定的申请检察机关、法院调取证据的权利,尽力争取法官的支持,尽力减少警察、检察官的阻力,获取侦查人员非法取证的根据。新刑事诉讼法规定了律师开庭审理前更多、更完整的阅卷权利,这对将来辩护人更好准备当庭申请“排非”是有利的。

6. 辩护律师在申请法官排除非法证据的过程中,采取什么语言、如何利用手中的线索或证据,如何对待公诉人,都是需要拿捏的。言语、方式、时机的“可接受性”始终是律师决定申请排除非法证据需要慎重对待的。“强迫”法官接受“排非”申请,与不接受申请的法官“抗争”,跟耍无赖的出庭公诉人面红耳赤、明火执仗,还是事前做好最充分的调查,在庭上有理、有利、有节地提出申请,保持镇静与辩护的专业水准,不卑不亢、不骄不傲,“诱导”法官倾向于排除非法证据,需要抉择;

7. 一审和二审是否都坚持申请排除非法证据;

8. 如果确知申请“排非”将不能成功,应当研究如何成功利用有关非法证据的线索或证据,为被告人在定罪(罪名上)和量刑(刑罚种类、幅度上),为被告人的利益服务。

(四)必须将“非法证据排除”和“证据排除”联系起来考虑

在诉讼法中,排除证据的理由和方式绝不限于非法证据。传闻证据、品格证据、类似行为证据和意见证据等一切不相关或不可靠证据,或者证据欠缺法定形式要件的,都需要排除。如果只注意非法证据排除,不注意其他不相关、不可靠或违反法定形式的证据的排除,仍然会损害嫌疑人和被告人的合法权益。而且,很多时候,只有将排除非法证据与排除其他不相关、不可靠或违反法定形式的证据相结合,律师才能够达到依法辩护的目的,法官才能够公正裁判案件。

这里,法官、辩护律师还要特别注意审查“瑕疵证据”“补正和合理解释”及“非法证据转换”问题。瑕疵证据、补正这些概念,应当有准确的涵义和范围,瑕疵、补正的前提是“合法”,它们只涉及“与证据法定要件和效力无关的”形式缺陷,而侦查等各种笔录无人签名等,就绝不是可以“补正”的“瑕疵”,也绝不能通过“合理解释”来弥补其效力的缺失。至于哪些非法证据可以通过重新合法取证等方式“转换”,所有非法言词证据是否可以“转换”,有待法官、律师们在实践者思考和摸索。

 

总之,笔者认为,我国的非法证据排除规则没有得到有效实施,在复杂的原因中,法院没有排除非法证据的动力,不是非法证据排除的关键责任者,至为重要;让法官、法院承担起“排非”的关键责任,使他们能够实际地、坚持不懈地使用“排非”规则,遏制刑讯逼供、暴力取证等非法取证行为,才有希望。律师现在还没有真正适应非法证据排除规则,不善于适用这类规则,因此,根据不同案件和具体案情,认真探索研究实务中的“排非”方式,力争达到更好“排非”效果,是律师们的现实重任。我们不能过多指望警察和检察官完全不非法取证,并自动、自觉地排除他们自己非法取得的证据,但我们依然可以要求警察、检察官不非法取证,主动排除非法证据,因为这毕竟是我国大陆刑事诉讼法提出的新要求。

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