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证据合法性的证明问题研究
发布时间:2013/9/29 14:45:00

证据合法性的证明问题研究

山东济宁市任城区人民检察院课题组*

 

一、问题的提出

证据是以法律规定的形式表现出来的可以用于证明案件事实的所有材料。合法性是有效证据的基本特性之一,“是证据的基本品格,是证据真实性、稳定性的重要保障”。在程序工具主义和庸俗的实用主义在刑事诉讼理念体系中占主导地位的时期,证据的合法性通常被轻视或否定。我国1996年《刑事诉讼法》及相关的司法解释从令与禁两个方面对刑事证据的合法性提出了严格要求。法律规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”(《刑事诉讼法》第43条);“公安机关必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据(《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安规定》第51条))”。

法律同时又规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”(《刑事诉讼法》第43条);“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”(最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称98年《高法解释》)61条);“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据(《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《检察规则》)第265条)”。《检察规则》第265条还要求,“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的,应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,必要时人民检察院也可以自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回侦查机关补充侦查。”

然而,问题在于,对于不合法的“证据”是否必然丧失证据资格,1996年《刑事诉讼法》并未明确规定。而98年《高法解释》和《检察规则》虽然采取了相对冷静和务实的态度,规定了对非法言词证据的排除,但是,既没有划清非法言词证据的界限,又未明确设立非法证据的证明责任和证明标准,从而使非法言词证据的排除在操作上陷入困境,非法证据在某种程度上在刑事诉讼中依然畅行无阻。据调查,对于司法解释中的非法言词证据排除规则,仅有27.9%的法官表示这条规定在当地实施情况很好,59.6%的法官认为执行得一般,而12.5%的法官则明确表示这条规定在实践中根本没有得到实施

为此,2010年上半年,经过长期酝酿和深入调查研究,两高三部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)。《非法证据排除规定》廓清了非法言词证据的内涵和外延,增加了启动证据合法性调查程序的初步责任,明确了应由控诉方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准,设计了讯问人员出庭作证程序,也规定了对非法取得的物证、书证的排除问题。更为重要的是,《非法证据排除规定》针对98年《高法解释》和《检察规则》中排除规则过于原则和抽象的问题,规定了非法证据排除的具体操作规程,这些长足的进步让人们对刑讯逼供等非法取供现象的遏制乃至冤假错案的防范充满期待。不可否认,《非法证据排除规定》会增强公安司法机关的证据意识,培养程序法治理念,在合法取证、证据合法性审查上至少会起到重要的警示和引导作用。调查结果表明,由于条文规定的缺陷及实践方面的障碍,该规定的实施效果并不乐观:“高强度刑讯逼供有所减少,非典型刑讯逼供和多种非法取证行为的叠加情况显著增多”,“法院‘不敢排、不想排、不能排、不会排、排不动’,检察院‘有监督之名、无监督之实,事前无法预防非法取证,事后无法证明取证合法’。”

2012314日,第十一届全国人大第五次会议通过了全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定。在新修订的刑事诉讼法中,除了对严禁非法取供重新强调以外,又增加了五条,专门规定了非法证据的排除规则,其中包含了对争议证据合法性的证明责任及证明标准,即申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料;人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明;对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。可以肯定的是,证据合法性的证明仍然是决定这五条新规能否得到有效实施的关键环节。

证据是刑事诉讼的核心,合法性是证据的灵魂。显然,随着程序法的日渐完善和程序正义观念的日益深入人心,作为程序性事实证明的一种形式,证据合法性的证明牵系程序法治的全局,是健全程序性违法法律后果制度的瓶颈,必将在刑事诉讼中受到愈来愈多的重视。而证据合法性在证明方法、证明责任分配、证明标准等方面同实体事实的证明又不尽相同。因此,在新的非法证据排除规则刚刚颁布,刑事司法机关对非法证据排除规则展开新一轮的探讨和学习的大背景下,系统归纳和整理以往有关证据合法性及其证明问题的松散研究,深入拓展其理论基础,初步建立起证据合法性证明的理论体系,并针对《非法证据排除规定》及2012年《刑事诉讼法》文本及实施中的问题,进一步探索适合我国司法实践的证据合法性证明的规则,具有重要的理论价值和实践意义。

二、比较法视野中的证据合法性证明

在英美法系,证据合法性属于证据的可采性问题,而在大陆法系国家,证据的合法性则属于证据能力问题,但归根结底,证据的合法性由谁证明?需要证明到何种程度在不同国家?都是各国刑事诉讼立法者和司法机关共同面临的一个重要问题。

(一)美国法

在美国,证据的合法性是审判法官作出证据可采性裁定前的需要决断的预备性问题之一。《联邦证据规则》104a)规定,关于一个人作为证人之资格、特免权之存在或证据之可采性的预备性问题,应由法院在(b)款规定的限制下作出决定。法院作出决定时不受证据规则的约束,但有关特免权的规则除外。显然,《联邦证据规则》授予了法官适用证据规则,对当事人提交的证据决定是采纳还是排除的权力,而且,合法性与否是其作出相关决定的依据之一。但是,法官在行使这种裁决权时时被动的。如果控方或辩方并未提出证据合法性与否的问题,即使该证据是非法的,仍然有可能进入刑事审判。在美国对抗制诉讼中,针对对方证据的合法性提出异议是当事人最为基本的诉讼权利。但《联邦证据规则》并未明确规定证据合法性的证明责任问题。作为一般原理,“主张运用证据规则来采纳或排除某项证据的当事人,必须承担满足该规则适用要求的责任”。因此,实践中,联邦法官通常掌握的标准是,“证据提出者必须说服法官就这些规则引起的全部预备性问题作出有利于证据提出者的决定。寻求排除同一证据的当事人——例如,根据规则403——承担着满足排除规则适用要求的责任。”换言之,对于无争议的证据,法院一般推定是可采的,但一旦形成争议,当事人双方都要承担一定的责任,具体的分配由法官依自由裁量权进行。《联邦证据规则》也未包含证据可采性问题的证明标准,但在伯杰利诉合众国等案件中,最高法院曾经表示,法院应当根据优势证据标准裁定预备性问题。所谓的优势标准,就是,必须使法官相信,该预备性事实是真实之可能几率高于不可能几率。

然而,在证据合法性的证明问题上,美国各州在处理方法上有较大差异。以非法搜查和扣押证据的证明为例,除了基于同意而进行的搜查、扣押的合法性由控方证明不存在争议外,对于其他情形下的证明责任分配,各州做法不一。纽约州法院认为,应由控方先承担推进责任,论证搜查、扣押的合理依据,如被法院接受,即可确立合法性。被告人如果反驳,就需承担相应的说服责任;另有个别州法院除了要求被告承担说服责任以外,还要求其承担推进责任;相反,另有一些州,证据合法性的提出责任或说服责任均由控方承担,认为仅当如此,才能充分体现联邦宪法第四修正案的精神。当然,多数州采取的证明责任分配方法和联邦法院在精神旨归上是一致的,即不同情况区别对待,如属有证或有授权的搜查、扣押,被告人承担证明责任,对于无证搜查和扣押,由被告人提出动议,并使不法事实从表面上看起来证据确凿,然后由控方对搜查、扣押的合法性或非法性的阻断承担证明责任。

鉴于被告人自白的使用与联邦宪法第五修正案、第十四修正案的紧张关系,同时考虑到米兰达规则等判例法对被告人的特殊保护,联邦法院及大多数州法院均要求,自白的合法性,在产生争议以后,应由控方承担证明责任。而且,在证明的标准上,必须达到排除合理怀疑的程度。然而,值得一提的是,在LegoTwomey案中,多数法官表示,只要控方提出的证据证明达到了优势证明,即可认定自白具有自愿性。在该判例的影响下,一些州法院也以盖然性作为自白合法性或任意性的证明标准。

(二)英国法

同美国不同,在英国,对控方以非法或以不适当的手段取得的证据,法官一般认为是具有可采性的。除了被告人的自白以外,证据的排除基本上不以非法为充分或必要条件。在KurumaSon os Kaniu v. R案(1955)、Jeffrey v. Black案(1978)及R v. Sang案(1980)等判例中,英国法院一再强调,法官没有权力仅仅因为不合法就排除一项证据。不管是在普通法领域还是在成文法上,英国法官在排除规则的适用方面都拥有比美国法官更大的自由裁量权。“法官排除非法证据的理由通常是经过权衡,认为有关证据对事实裁判者所造成的不利于被告人的影响大大超过该证据的证明价值”,或者说,法官关注的并不是证据的获取方式,而只是证据的“偏颇性”——以至于影响审判的公正1984年《警察与刑事证据法》(PACE)第78条对该普通法传统作了进一步总结和发展:“在任何程序中,法庭在综合考虑证据获取时的情况后,如果认为,采纳该证据将影程序的公正性以至不应采纳,法庭可以不允许控方提交该证据”。事实上,第78条也规定了对于自白外的其他证据合法性的证明责任分配方式,即在被告方对控方证据的可采性提出异议以后,由被告方证明采纳控方的证据将会对诉讼的公正性造成较大的不利影响,否则,该证据就具有可采性。

但是,对于自白,PACE76条规定了完全不同的证明责任配置方式和更为严格的证明标准。如果被告人对于自白提出排除动议,根据PACE76条(2)的要求,在公诉方准备将供述作为证据的任何诉讼中,若有人提出供述是或可能是通过压迫被追诉者的方式获得,该供述将不具有可采性,除非公诉方能排除合理怀疑地证明未采用压迫手段。这些压迫主要包括实际的暴力、将实施暴力的威胁及引诱等。而且,PACE76条(3)也赋予了法官依职权启动排除程序的权力:在公诉方准备将供述作为控诉证据的任何诉讼中,法庭可以直接要求公诉方证明该供述并非以76条(2)中所禁止的方式获得,并以之为采纳该供述的条件。当然,辩护方即便以76条(2)为依据提出的口供排除的声请被否定,也不妨碍其以78条为基础提出声请。

(三)德国法与法国法

大陆法系的刑事诉讼特别强调法院的职权探知,法院为了查明事实真相,可以独立地对案件进行调查并收集必要的证据。公诉人和法庭负有探知真相的共同职责,只不过在不同的阶段上分工有所不同。

在德国,对于证明责任问题一直众议纷纭。如果将其理解为当事人对法院的提出证据并加以证明的责任,就会认为德国刑事诉讼中不存在证明责任问题;如果将其理解为法院查明案件事实的职责,就会认为德国刑事诉讼中证明责任由法院承担;如果将其视为一种裁判规范和最终的风险分配机制,就会认为德国刑事诉讼中可能只是存在客观证明责任,而且,一般情况下由控诉方承担。不管依据上述哪一种理论,被告都无须对证据合法性承担证明责任。除了少许法定的情形如刑事诉讼法第136a外,对证明力和证据能力的判断基本上被全部委诸法官。即便是刑事诉讼法中明文列举了非法获取手段的自白,其证据能力的调查也属于法官的职权与责任。正如台湾陈朴生教授所说:“大陆法系认自白之证据能力,本属程序的事实。程序的事实,当事人并不负举证责任。是自白证据能力之事实的证明,既属程序的事实之证明,以经自由的证明为己足,并不生立证之问题。”但需要注意的是,考虑到非法自白的事实对诉讼的意义,有学者认为,如果姑且承认存在客观证明责任的话,在非法供述的证明标准上应当适用严格证明,即只要对其合法性存在任何合理的怀疑,该证据就应被排除。在证据合法性的证明中,被告人虽然既不负担主观证明责任,又不负担客观证明责任,但在某些情况下,只有提出某些证据或线索,才能启动证据能力的调查程序或者让法庭了解只有被告人所独知的有利于被告的事实,在这种情况下,被告人承担着一种事实上的“说明责任”,或者叫“举证必要”

在法国,尽管刑事诉讼法典中包含了一些证据收集和运用的规范,但并没有明确非法证据排除规则。法国最高司法法院曾经宣告:“没有任何法律条文不允许刑事法官‘以当事人提出的证据方法(moyen de preuve)是采用非法的货不正当的方式所获得为理由’而排除这些证据方法”,但后来又表现出某种程度上的松动和反复。由于法国学界普遍承认证明责任制度和在刑事诉讼中适用“谁主张、谁举证”的原则,法国的成文法和判例法中广泛确认了被告人在刑事诉讼中的提供证据责任以及在某些特定情况下对特定事实的证明责任,这就意味着,在证据合法性争议的解决中,除了法官的职权查明、检察官的提供证据责任以外,被告人也可能承担一定的证明责任,而法官决定着证据合法性证明责任的具体分配和证明标准。

(四)日本法

《日本刑事诉讼法》第319条规定:“出于强制、拷问或者胁迫的自白,经过不适当的长期拘留或拘禁后的自白以及其他有不是出于自由意志之疑的自白,都不得作为证据”。这一规定事实上是在强调,“对于自白,被告人提出异议时,检察官也有义务向法庭证明其确属出于自由意志”。一般说来,在日本,控辩双方对各自申请调查的证据能力,在对方提出异议时,承担相应的证明责任。当然,在对方对某证据的证据能力没有异议,或者法院依照职权对该证据的证据能力进行调查时,申请证据方就不必举证。至于证据合法性的证明标准,日本学界的通说及法院的判例的观点是,控方对证据(尤其是言词证据)合法性的证明是严格证明,应当达到排除合理疑问的程度,而被告方对证据合法性的证明则适用盖然性标准。

三、证据合法性证明责任分配的理论基础

从以上的考察中不难看出,尽管各国对证据合法性的证明在表述和实质内容上各不相同,在证明标准(排除合理怀疑或者盖然性标准)上也不尽一致,然而,却有一个共同点:原则上控方应当对证据合法性承担证明责任。这主要是基于以下三个方面的理论或原则。

(一)“谁主张,谁举证”

“谁主张,谁举证”原则可以追溯到罗马法。罗马法时期,民法的发达也促进了民事诉讼的盛行。在当时,当事人主张有利于自己的事实,应当负举证责任,通常用人证,必要时应宣誓以证明其真实。也有人研究后认为,罗马法对证明责任的分配,通常考虑两个原则:一是由原告举证,二是“举证义务存在于主张之人,不存在于否定之人”。对于这两大原则的地位,学者们产生过激烈争论,争论的结果是,第二个原则应当处于主要地位,理由是:“第一,第一原则的实质是从属于第二原则的;第二,第一原则主体不周延,它不能包涵所有的诉讼主体,因为被告提出相反的主张同样要举证;第三,被告可以提出反诉,这也是需要举证的”。因此,“主张者而非否定者负举证责任”(actori incumbit probatio)逐步成为影响深远的证明责任分配原则。而且,其影响力不绝不仅仅止于民事诉讼。在我国,通说认为,“谁主张,谁举证”的内容应当包括:“一是双方当事人对所主张的事实,有提供证据的义务,否认一方没有证明责任;二是双方当事人对自己的主张都提不出足够的证据,则负证明责任的一方败诉。证明责任由积极主张的人负担,而不是由消极否认的人负担。”

从刑事诉讼证明责任理论而言,“谁主张,谁举证”原则同样适用于常态的刑事诉讼中。提出指控的公诉方作为原告,一般应当承担证明责任,即收集证据,运用证据证明案件事实的责任。证明责任如果没有得到切实的履行,即公诉方不能提出足以说服裁判者相信其主张为真实的证据,则可能或必然招致被判决败诉的不利后果。而且,如果公安、检察机关对犯罪的证明都未能达到排除合理怀疑的程度,理所当然只能作出有利于被告的裁决。公诉方的证明责任要求,公诉方必须对其针对被告人的指控提出充足的证据支撑,当然,这些证据必须以合法的渠道、方式收集,且符合法定的形式。也就是说,公诉方对证据的合法性负有当然的责任。尽管在被告人不提出异议的情况下,公诉方对证据的合法性可能不需要说明。但是,一旦被告人提出异议,公诉方可能就要承担证明责任。而被告人的异议可以视为对公诉方证据合法性主张的单纯否认,一般来说,无须对该单纯的否认承担证明责任。

(二)控辩平衡

在刑事诉讼中,作为控诉方的国家公诉机关与作为辩护方的被告人之间在力量上的不平等是不争的事实。控方代表的是国家,其侦查控诉职能的行驶以整个国家的人力物力、财力资源为后盾,且其还占有维护社会公益而为公众心理认同之天然优势,而相对而言,被追诉人只能依靠微弱的个人力量行驶辩护权,且处于公众舆论责难的劣势之中,因此,控诉方的进攻能力远远强于被告人的防守能力。在这种情况下,如果对被告人的地位不予强化,那么被告人的权利很容易受到剥夺和限制,从而使其沦为刑事诉讼的客体,丧失主体地位,最终影响诉讼的最终结局,即处于弱势的被告人因为力量的悬殊而承担败诉的后果,承担刑事责任。可见,二者在诉讼中唯有保持相互的对等,才会控制司法权力,保障被告人的权利,否则,牺牲被告人的权利不可避免。“现代诉讼程序的基本要求是处于平等的地位的个人参加决定进程,发挥各自的角色作用,具有充分而对等的自由发挥机会,从而使决定更加集思广益,更容易获得人们的共鸣和支持。”

然而,如何实现控辩双方的平等对话呢?有人把诉讼比作以中称量的活动,控辩双方分别位于天平两端的托盘中,天平无疑要向控方倾斜,要想使天平重新平衡,显然的方案就是减少控方的进攻砝码,即增设控诉机关的义务、限制其权力或者增加辨方托盘中的权利砝码,保障和扩大他的诉讼权利,即强大的利益有所让度,相对弱者的利益应有所加强,由此可见,只有将被告人的权益从社会利益的威挟下独立出来,并且得到优先的选择,控辩双方的平等对抗才能真正实现。所以,考虑到侦查活动的秘密性,控辩双方取证能力和诉讼资源上的差异,被告人被追诉者的诉讼地位,以及证明程序构造的均衡性,在证据合法性的证明上,立法者分配给强势的控诉方更多的责任和义务,是理所应当的。控诉方证明证据的合法性,是控诉方实体法上的证明责任的必要补充,为推进控辩平衡提供了支撑力,为被追诉者诉讼权利的保护提供了有效保障,而另一方面,它也必然促使侦查机关、公诉机关在侦查、准备起诉阶段谨慎行驶手中的权力,并将被告人从程序构造中弱者的地位尽可能地解放出来,不再轻易地成为司法权滥用的牺牲品。

(三)个人与社会:一种价值权衡

任何程序设计都体现了一定的价值观,从本质上而言,证据合法性证明责任的分配及证明标准的设定也是对法律价值综合权衡和抉择的结果,即依据一定的价值准则对利益要求、权力主张等作出价值评价和价值选择,以确定利益要求和权利主张在价值体系中的次序,明确在证据合法性证明责任的分配中,何种利益要求和权利主张处于优先地位,在法律上值得优先保护,以及要保护到何种程度。

法的价值目标中包括着人权、自由、秩序、效益、正义等内容,法律制度甚至整个政治制度的建构都面临着这些价值的选择,是侧重于自由还是侧重于秩序,是保护个体权利还是保护整体利益,在价值选择上这种就等于放弃选择,它只能导致两种结果,或者两种利益同时被忽视,或者两种利益同时被伤害。保障人权(个体意义上的)与保护社会是现代国家刑事法律所具有的两大基本功能,究竟是维护一个抽象的社会秩序,还是对于具体人的利益剥夺采取歉抑的态度,孰轻孰重,如何平衡其关系,体现了一国刑事立法与司法的整体价值取向。而控方承担证据合法性证明责任的原则就产生于这样的法律观念之中:个人的权益是值得法律优先保护的,国家不得对个人的利益以保护社会或者整体利益的名义任意剥夺,个人为了维护自己的利益可以抗辨,国家要对个人的自由、财产、生命等实体利益加以剥夺,就必须给予个人充分的程序保障。人权保障已经成为现代刑事诉讼的灵魂,诉讼程序之设计,诉讼模式之构造等,无不受制于人权保障的理念,而人权保障理念是以承认被告人利益优先为起点的。刑事诉讼中三方主体的利益需求不同,利益性质迥异,这就决定了三种利益尤其是追诉机关代表的社会利益与被告人利益间的紧张关系,选择出一种优先保护的利益,势必付出另一种利益受损的代价。固然,对控诉方的证明责任要求的过于严苛,有可能放纵犯罪,使刑事犯罪得不到理论上应有的惩罚,但我们更应该看到,作为对被告人在刑事诉讼中所处地位的保护性处理,控方负担证据合法性的证明责任才能够真正尊重被告人的人格尊严,真正体现出现代刑事程序的人道性。而从另一个角度而言,控方的责任严苛容易放纵罪犯,而被告方的责任严苛则易于冤枉好人,相对而言,后者的代价更为惨重,因为在冤枉一个好人的同时很可能放纵了一个罪犯,如JW特纳所言:“在人们眼里,一个无辜的人被定罪,无论如何都是一场巨大的灾难。诚然,证据规则的严格性有时会使罪犯侥幸逃脱审判和惩罚,这就不能不引起人们的愤怒。但是,我们不能因此忘记这样一句古代箴言:‘宁可放纵九十九个罪犯,也不可冤枉一个好人。’”“两利相比选其重”,“两害相比择其轻”,因此,被告人利益理应成为上位选择。

(四)国家责任:无罪推定与存疑有利于被告

政府和国家对个人权利的限制或剥夺必须依照法律,并在程序正义的规制之下进行。具体到刑事诉讼中,国家对公民的责任至少体现在这样两大方面:

一是追诉行为符合程序法制的要求。法治的核心是公权力受到约束和限制,个体权利得到保护和关照。在刑事诉讼中,侦查机关、检察机关代表国家进行追诉活动,其执法行为必须符合法定的程序和要求。如迈克尔·D·贝勒斯所说:“如果法律允许政府的程序不正义,那么政府要求私人个人服从程序正义的任何企图,都带有伪善意味,并且似乎都不应得到尊重。……。政府首先应当确保自身所居之室是秩序井然的,才能再去要求其他人打扫自己的房间。”因此,如果被告方对控方的追诉行为合法性(当然包括证据的合法性)提出异议,控诉方必须举出证据证明。

二是在判决有罪之前,对被追诉者应当做无罪推定,并在存疑时作有利于被告的处理。奴隶制社会早期就存在一个基于自然正义的人性假定:法律视每个人为善良和诚恳,因此,提出相反事实者,应说明理由。据此,《汉谟拉比法典》规定,提起控告的人须证明被告有罪,否则不仅开释被告,控告者还要负诬告之责。公元前352年,古希腊雄辩家德摩斯梯尼就提出,“不能仅因一个谋杀的指控就说一个人为凶手,因为在宣判之前不应以凶手称呼任何人。”此外,罗马图拉真皇帝还创制了“宁肯放纵犯罪也不冤枉无辜”的原则,而安敦尼、格雷希恩、瓦伦丁尼安皇帝颁布的敕令中则要求,原告起诉犯罪时必须提供符合帝国法律的可靠人证、物证,如果证据不足或缺少说服力,被告将获得存疑的利益(in dubio pro reo)。发展到今天,无罪推定和存疑有利于被告已经成为重要的证明规则、诉讼和人权原则。根据这两项原则的要求,只有基于控方提出的合法充足的证据,才能做出有罪判决,且被告人不负自证其罪的义务,即没有义务证明自己有罪,也没有义务证明自己无罪。如果在存疑(包括证据合法性真伪不明时)的情况下仍然做出不利于被追诉者的裁决,不仅违反了刑事证明责任理论,还会导致在人格尊严上对被追诉者的极大蔑视,因为,此时“裁决者遵循的是“莫须有”的判断逻辑,所做出的也是一种相对轻率的非难性评价”,很容易冤枉无辜。

四、我国证据合法性证明的现状与问题

(一)《非法证据排除规定》颁布之前

上已述及,我国1979年《刑事诉讼法》第32条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1996年《刑事诉讼法》虽然进行了大幅度的修改,但在证据一章,改动微乎其微,尤其是有关证据合法性的规定,仍然是沿用原来的表述,基本没有作任何更改。至于非法获取的证据是否具有证据能力?由谁承担相应的证明责任?证明到何种程度?法官在实践中碰到此类问题经常无据可循,处理上非常混乱。针对这些现实问题,1998《高法解释》和《检察规则》中,除了对严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据的精神进行重述和强调外,还分别在第61条和第265条分别规定,以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为定案或指控犯罪的根据。在该司法解释通过后,在许多重大案件中的庭审中,都出现关于证据合法性问题的争议,而以证据合法性尤其是是否存在刑讯逼供等程序性辩护也逐渐成为一项重要的辩护策略。但遗憾的是,法条虽然宣示了非法的言词证据不具有证据能力,但也并没有规定如何操作,即程序由谁如何启动,如何分配证明责任,采取什么样的证明标准,法官如何审查,对于被告人如何进行充分的救济等等。至于非法实物证据的证据资格问题,不作规定本身可以视为一种默许。一些通过严重侵害被告人基本权利或严重违反程序法规定获得的实物证据仍然具有证据资格,这会在根本上动摇非法证据排除规则运作的根基。由于司法解释中的非法言词证据排除规则缺乏可操作性,各级及各地区法院在处理非法言词证据的证明问题上做法混乱。有些法院要求辩方承担证明责任,并设置了很高的证明标准,有些法院虽然要求控方承担供述合法性的证明责任,但事实上只需要侦讯部门提供一份取供程序合法的书面证明,大部分非法言词证据在实践中难以排除,更毋庸谈非法实物证据。例如在云南杜培武案件中,被告方虽然在一定程度上证明了可能存在刑讯逼供(被告人在庭审中已经拿出了因刑讯逼供被鲜血染红了的衣服),但法官对此辩护意见根本未予采纳,只是作为一种存疑的降格处理,在判决时留出了余地,将原来的死刑立即执行改为死刑缓期两年执行。而在全国范围内影响较大的刘涌案件中,三级法院对待辩护人提出的可能存在刑讯逼供的问题,在态度上也截然不同:“铁岭市中级人民法院在一审后认为,‘辩护人没有充分的证据证明被告人被刑讯逼供’,因此非法口供排除的主张被驳回;(2)辽宁省高级人民法院在二审中认为,本案‘不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况’,部分采纳了非法证据辩护的意见;(3)最高人民法院于再审中则认为,‘对于再审被告人刘涌及其辩护人提出的公安机关在本案侦查阶段存在刑讯逼供的辩解及辩护意见,经查……取证形式不符合有关法规,且证言之间相互矛盾,同一证人的证言前后矛盾,不予采信。据此,不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供,刘涌及其辩护人的辩解及辩护意见,本源不予采纳’。”三级法院在处理方式的巨大差异能够在一定程度上反映出,我国的非法证据排除规则尚存在严重的缺陷。在佘祥林案、胥敬祥案、聂树斌案以及赵作海案中,几乎都存在刑讯逼供的影子,然而,刑讯逼供得来的口供却都成了公安机关移送起诉,检察机关提起公诉,人民法院定罪量刑的主要根据。在这些案件中,非法言词证据排除规则在很大程度上被架空。正是出于对以上重大冤假错案及其揭示出的规范问题的反思,2010530日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《非法证据排除规定》。

(二)《非法证据排除规定》的进步

姑且不论《非法证据排除规定》的实施效果,从该规定的条文表述看,其进步性主要体现在以下几个方面:

1.启动方式和时间上较为宽松、灵活。《非法证据排除规定》至少明确了三种排除非法证据的启动方式:一是由检察官启动。检察机关在审查起诉阶段对相关证据进行审查时,如果确认属于非法证据的,应当予以排除,不应当以非法证据作为指控的根据。这种方法可从源头上防止非法证据进入庭审,影响法官的的心证。二是由被告人启动,在案件移送法院,被告收到起诉书副本,直至开庭前,被告人可以提出对于证据合法性之质疑,请求对某些非法证据予以排除。被告人也可以在庭审过程中一审双方法庭辩论结束前提出排除证据的申请,不管是在庭审前抑或是在庭审中提出的证据合法性的争议,法官都应当进行专门的调查。三是法官启动。法官可依职权对证据合法性进行审查。以上规定意味着,在审查批捕、审查起诉、法庭辩论结束前,都可以排除非法证据,控、辩、审三方都可以成为非法证据排除程序的启动者,这样,就可以为犯罪嫌疑人及被告人提供最为全面的权利保护。

2.设计了具体的操作程序。按照《非法证据排除规定》的要求,在辩方提出排除意见,提出相关的证据和线索,启动程序后,进入法庭的初步审查程序。由合议庭对辩方提出的排除意见进行审查。如果经过审查后法官对证据的合法性产生疑问的,由控方对证据的合法性进行举证,从而进入控方举证程序。控方举证时,可以提交讯问笔录及全程同步录音录像材料,也可以提请讯问人员出庭作证。然后,由控辩双方在法庭的主持下对相关证据和证据事实进行质证、辩论。在此基础上,法庭对证据的合法性作出裁定,如果裁定为非法证据,则应当予以排除。

3.在证明责任的分配上,明确规定,由被告承担一定的争点形成责任,控方承担证明责任。《非法证据排除规定》要求:“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。又规定:“经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。”“对被告人审判前供述的合法性,公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。”

4.在非法证据排除的方式方法上进行了细微区分。针对违法的程度和证据的种类之差异,规定了三种具体的法律后果:一是非法言词证据的绝对排除。即对于采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,经依法确认的,应当予以排除,不能作为定案的根据。二是非法实物证据的补正。即物证、书证的取得违反法定程序,影响公正审判的,在被补正或作出合理解释之后,可以作为定案根据。三是非法实物证据的排除。实物证据的取得违反法定程序,影响审判公正,又不能被补正或者作出合理解释的,应当排除。

(三)《非法证据排除规定》存在的问题

1.一概适用“严格证明”浪费诉讼资源。从《非法证据排除规定》所要求的证据合法性争议之证明的证据的形式看,都属于法定的证据表现形式。从证据调查的步骤看,从程序启动、法庭初步审查、控方举证,再到双方质证辩论、法庭调查核实证据、延期审理、法庭裁定。对证明程序之要求相当严格。但是,证据合法性的争议属于程序性事实,程序性事实的证明毕竟不同于实体性事实,并非每一个证据合法性争议都必须经过这样几个阶段。从域外的情况看,有些国家的证据合法性审查只是一种书面审查程序,或者书面审查与庭审证明相结合的方式,很少全部采用法庭听证的方式,而且,有些证据合法性的争议只需释明即可。不区分情况一概要求严格证明不符合诉讼效率原则。

2.证明标准过高缺乏可行性。《关于非法证据排除决定》第10条第3款规定:“公诉人提供的证据确实、充分,能够排除被告人审前供述属非法取得的”。第11条规定:“公诉人没有履行对被告人审前供述系合法取得的证明责任,或者其证明没有达到充分、确实的程度,法官将其审前供述不作为定案的根据而予以排除”。不难看出,《非法证据排除规定》将证据合法性尤其是言词证据合法性的证明标准确定为“证据确实充分”。按照有些学者的解释,这样做的理由:“一是刑事诉讼证明的特征决定了不利于被告人的一切事实的证明责任在公诉机关,证明标准应做到确实充分;其次,证据合法虽然是一个程序问题,其结果直接决定了被告人的定罪问题,要求控方证明合法的证明标准达到与定罪的证明标准并无不妥。”,但是,过高的证明标准必将导致控方很难履行证据合法性的证明责任,如果对于所有种类的证据,对于所有合法性问题,在不能达到该标准时都予以排除,可能会最终影响惩罚犯罪,并大大提高刑事追诉的成本。这在目前构建和谐社会、“稳定压倒一切”的国情下是不现实的。

3.实施中存在困境。《非法证据排除规定》要求辩方在提出证据合法性异议时,要以书面方式提供证明其主张的相关线索或者证据。但是在实践中,由于讯问全程同步录音录像制度尚未全面施行,讯问又主要在羁押状态下进行,律师会见权又受到很大限制,从而导致,审前羁押阶段辩方很难提供相关的线索和证据。而且,由于没有建立庭前证据开示制度,辩方庭阅卷权行使的也不充分,辩方很难在庭审前知悉控方的证据及取证渠道,当然,更无法提出非法获取的线索和证据。另一方面,同样由于上述原因,一旦辩方提出证据系非法获取的异议,控方也很难提供有说服力的证据支撑证据的合法性。《非法证据排除规定》所列举的几种方式,例如出示犯罪嫌疑人进出看守所的人身检查证明、相关人的询问笔录,乃至必要时提请侦查人员到庭作证,也缺乏说服力,效果不甚理想。

此外,对非法证据衍生的证据(毒树之果)、秘密侦查或诱惑侦查获取的证据的合法性的是否应排除及如何排除问题,《非法证据排除规定》都没有涉及,实践部门处理上也极不统一。

(四)2012年《刑事诉讼法》的创新及局限

2012年《刑事诉讼法》新增五条规定,首次在法典层面较为全面地构筑了我国的非法证据排除规则。第五十四条规定了分别规定了非法言词证据的绝对排除和非法实物证据的区分处理(补正或裁量排除);明确了在侦查、审查起诉、审判等各个诉讼阶段都可以排除非法证据。第五十五条规定了人民检察院对非法取证的监督职责和追责方法。第五十六条规定了在审判阶段非法证据排除程序的启动途径,即法院以职权启动证据合法性调查或当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除申请。第五十七条规定了法庭调查时人民检察院对证据合法性的证明责任,并且规定了履行证明责任的具体方式。第五十八条规定了控方证明证据合法性的程度:即对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。

然而,相对于《非法证据排除规定》,在克服控辩双方举证的困境方面,2012年《刑事诉讼法》中规定的非法证据排除规则并没有实质性的突破。在律师在场权制度尚未建立,全程同步录音录像制度不能全面推行,公安司法机关一些不适当的司法理念如重实体轻程序等尚未根本改变之前,辩方的提出证据和线索义务仍然将成为排除非法证据的第一道沟壑,而控方的举证仍然是可以轻易说服法官但却很难说服民众,从而直接影响证据合法性裁决的公信力。

五、我国证据合法性证明的立法完善

证据合法性证明制度的构建必须落脚于我国的刑事诉讼司法实践。但从目前看,刑事诉讼法及相关司法解释中构建的证据合法性的证明机制理想色彩浓郁,但却缺乏现实基础,可操作性较差,无法真正解决证据合法性证明中蕴含的国家权力与个人权利的激烈冲突以及程序正义和实体真实间的深刻矛盾。我认为,基于我国实际,借鉴域外经验,至少可以从以下八个方面完善我国刑事诉讼中证据合法性的证明制度。

(一)完善证据合法性争议处理程序

我国的侦查机关在证据的搜集和固定上享有相当大的自由度,是否搜集,如何搜集,基本上全部由侦查机关自行决定。侦查机关获取的证据,一般情况下都能够直接进入庭审并被法庭采纳为定案根据。对于侦查阶段的取证手段合法性的争议,尤其是犯罪嫌疑人提出的取证行为侵犯自己权利的诉求,在法律层面上没有建立起专门的处理机制。被追诉者投诉无门,只能等到庭审时提出。而庭审时合议庭又通常不会对证据合法性的争议作出专门裁决。法庭对于当事人的排除的主张,往往虚以委蛇,应付了事,很少有确认非法取证或排除非法证据的主张能够得到法庭的支持。即使法庭想控制,也通常在实体定罪上间接体现。在现代法治国家,通常设立有对威胁基本权利的侦查取证行为的司法令状与司法审查机制。如在英国,负责对涉嫌可诉罪和必诉罪进行预审的治安法院,在预审中主要解决两个问题:一是关于是否应该将控诉机关提交的起诉交付审判;二是在侦查阶段所获得的证据是否存在违法之情形,是否具有不可采之情形。俄罗斯刑事诉讼法也规定了庭前听证程序,听证程序也主要是用以解决包括证据合法性在内的刑事程序争议。其第229条特别规定,提出排除证据、终止或中止刑事案件、解决特别程序之问题等情形时,需要举行庭前听证程序。德国也设立有所谓的中间程序,即“由一个独立的法官或者由法官组成的委员会,以不公开的审理方式,对案件继续进行的合法性和必要性作出决定,并尽量避免使当事人受到不平等的审判。”借鉴以上各国之思路,我国也可以考虑,在法院内部设立专门的程序争议的裁决机构,专门受理与解决审前尤其是侦查阶段犯罪嫌疑人等提出的侵权诉求和发生在控辩双方之间的程序性争议。法官在立案以后,按照程序性事实证明责任的分配标准,或者严格证明,或者自由证明,并在此基础上作出程序事项的裁决,对于部分程序事实裁决,如证据合法性争议中的口供合法性争议的裁决,当事人可以提出中间上诉,由上级法院的审前程序事实裁决机构复查。

(二)细化证据合法性证明机制

虽然《非法证据排除规定》有十多条内容,2012年刑事诉讼法中也增加了5条非法证据排除的规定,但针对证据合法性证明问题的规定,总体上仍然较为粗疏和原则化。法律应对以下情形进一步细化和明确:一是法律应明确非法言词证据的具体范围。1996年刑事诉讼法第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。《非法证据排除规定》对非法言词证据界定中的表述则更改为“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”,将引诱和欺骗略入“等”字。尽管规则的制定者可能有其他考虑,但这样的修改很容易让人误解为最高司法机关放松了对证据合法性的要求,从而导致法官大大降低控方对证据合法性证明的标准和难度。2012年《刑事诉讼法》又再次采用了1996年《刑事诉讼法》的表述,但即便如此,对于催眠等变相刑讯是否合法未予明确,被告方一旦提出相关的异议,是否及采用何种证明机制都是一个问题。因此,我认为,有必要借鉴《德国刑事诉讼法》第106条的立法方式,对常见的非法取证手段进行较为全面的列举。二是法律应明确,对于不同种类的证据,其合法性的证明应当采用不同的机制。对于言词证据,在证明其合法性时应当采用严格证明机制,尤其是口供,证明需要达到排除合理怀疑的程度;对于物证、书证,在证明其合法性时,可以采用自由证明的方式。三是法律应明确,对于非法证据衍生证据、通过秘密侦查或诱惑侦查手段获取的证据的排除,应当结合我国国情,考虑非法取证手段的危害程度、获取渠道的特性、证据的种类等情况区分对待。

(三)健全证据合法性证明配套制度

1.证据开示制度

证据开示,又称为证据展示。从诉讼行为的角度看,是指控辩双方在开庭审理前或庭审中按照一定的程序和方式相互披露各自掌握或者控制的诉讼证据、有关资料和信息的活动。按照不同的分类标准,证据开示可以分为辩方开示与控方开示、审前开示与庭审中的开示、专门开示与附带开示、法定开示与裁量开示等。我国刑事诉讼法并没有规定专门的证据开示制度,辩护人对控方证据的了解主要依据“阅卷权”加以实现。然而,从立法及司法解释的层面看,辩护方不管是在庭审之前的哪个阶段,通过阅卷所能获知的控方证据和信息都十分有限,实践中,又存在“阅卷难”问题,这就导致辩护一方对控方证据是否合法在庭审之前缺少获悉渠道。对此,不少地方司法机关已经开展了证据开示制度的试点。建立证据开示制度,对于辩护方提出证据非法的线索或证据是大有帮助的,可以适当降低申请启动非法证据排除程序的门槛。2012年《刑事诉讼法》第39条已经有了很大改进,其实施效果有待进一步观察。

2.讯问全程同步录音录像制度

侦查讯问全程同步录音录像是指运用录音录像设备对侦查机关讯问犯罪嫌疑人的全过程进行的一种同步记录。对侦查讯问过程进行全程同步录音录像,可以客观地记录口供形成的环境与过程,从而可以最大程度地遏制非法取供,保障口供的合法性,为控方反驳辩护方以刑讯逼供为由排除供述的声请,论证取供程序的合法有效性。这种记录方式20世纪八十年代起源于英国,后来被许多国家效仿。我国也在司法解释及刑事诉讼法中逐步扩大着全程同步录音录像制度适用的案件范围,但从实践看,仍然存在相当多的问题,比如成本较大,适用率较低的问题,比如讯录不分、选择性录音录像问题,再比如不能真正实现全程、同步的问题,建议最高司法机关在修订实施2012年《刑事诉讼法》意见时进一步完善全程同步录音录像的适用范围和操作规程,尤其是建立健全监督程序。

3.律师在场权制度

律师在场权是指在律师参加侦查机关的刑事讯问过程的权利。律师在场权既是律师的一项职业特权,从另一个角度而言,也是犯罪嫌疑人的一项重要的诉讼权利。律师如果能够直接旁听见证讯问过程,可以为犯罪嫌疑人提供及时的法律帮助,可以对讯问活动进行监督,当然,也可以防止犯罪嫌疑人翻供和控诉方被随意诬陷,不仅为辩护一方在审前了解证据的合法性提供了有效的渠道,也为控诉一方论证证据尤其是口供的合法性提供了有力的论据。不少地方司法机关如南京下关区人民检察院、徐州鼓楼区人民检察院、北京市人民检察院第二分院等都在开展律师在场权的试点。尽管有些常识颇具胆识和魄力,但也应当看到,目前,其适用范围极其有限,再加之大大增加了讯问的难度,在其有限的适用范围以内实施上也会遭遇到巨大的阻力。但我依然认为,我认为,为了防范非法取供,为口供合法性的证明奠定基础,在条件成熟时,可以考虑建立适合我国国情的律师在场权制度。

4.证人出庭作证制及审前羁押人身检查制

强化证人(包括侦查人员)出庭作证制度。我国一直存在证人不愿意出庭作证即“证人出庭难”的问题。实践中,证人很少出庭作证,对书面证言的宣读成为了我国刑事审判的一大特色。这也影响了对证据尤其是言词证据合法性的证明。2012年《刑事诉讼法》为解决“证人出庭难”问题,增加专门条款,规定证人无正当理由不出庭作证的,法院可以强制其到庭。并且,增加了第六十二条、第六十三条,分别规定了在特殊案件中对在诉讼中作证的证人、鉴定人、被害人及其近亲属的保护措施和对证人交通、住宿、就餐等费用的适当补助。这些措施主要从两大方面对证人出庭作证进行了强化,即证人不出庭作证的法律后果和证人出庭作证的保障措施。但这些规定本身尚缺乏细化的实施细则。

此外,还应进一步侦查机关和羁押场所的分立,可以考虑由司法行政机关管理看守所,这样可以加强对取供过程的制约;还应建立健全审前羁押场所人身检查制度,在犯罪嫌疑人进入看守所和最终离开看守所时,或者每一次提审前后,都要进行严格的身体检查,而且,还要定期复查,这也可以为论证供述的合法性固定证据。

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